*本文仅为交流与探讨，不属于正式法律意见或建议*

*不代表作者单位立场与观点*

问题提出

项目经理作为建筑施工企业在项目上的代表人，其在项目上所实施的行为有时并无企业的相应授权。但由于其特殊的身份角色，仍可能基于法律规定对建筑施工企业构成表见代理，从而由建筑施工企业对项目经理所实施的行为承担法律责任。但此时应当如何认定项目经理的行为构成表见代理？

倾向性观点

判断项目经理是否构成表见代理，主要审查两个标准：即1）行为人是否具有代理权外观，2）相对人是否善意且无过失。但这两个标准相对来说都比较抽象，均需要结合具体的案情背景予以深入审查。项目经理所实施的行为是否是常规、合理的工程管理行为是一个重要的参考标准。

此外，建设工程往往存在承包、分包、挂靠等多个主体与施工形式，需要厘清项目经理代表系以谁的名义实施相应行为，相对方又认为项目经理代表了哪一方主体。同时，需要结合项目经理实施行为本身是否超过了施工企业的施工范围权限、相对人是在何时取得项目代理代表施工企业的确信等因素，来综合判断相对人是否善意且无过失。

案例索引

1.最高人民法院（2021）最高法民申2345号建设工程施工合同纠纷民事裁定

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，《中华人民共和国合同法》第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

本院认为，在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。首先，本案中李某与张某、奚某之间签订施工合同，张某、奚某作为承包方，将案涉工程外墙保温部分转包给李某施工，该合同上落款处只有李某与张某、奚某签名摁手印，并无天瑞圣源公司公章。

其次，李某实际施工期间，从未向天瑞圣源公司主张支付案涉工程款，也未在天瑞圣源公司处取得任何工程款。最后，天瑞圣源公司在与示范区管委会签订的《工程合同协议书》上盖章及其与王建成建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能代表其认可张某、奚某与李某的转包行为，且李某在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，仍与张某、奚某签订案涉施工合同，未尽到合理审查义务。因此，李某并非属于善意且无过失，原审据此认定张某、奚某的行为不能构成表见代理，继而驳回李某对天瑞圣源公司的诉讼请求，并无不当。

2.最高人民法院（2016）最高法民再346号建设工程施工合同纠纷再审民事判决

合同履行过程中，长建二分公司先后于2007年3月23日、2008年4月14日向水电八局项目部出具《法人委托证明书》，委托楚振伟、陈文武代表长建二分公司与水电八局项目部依法办理工程实施和结算工作。而2008年8月26日水电八局与长建二分公司签订的《补充协议书》虽未加盖长建二分公司公章，但该协议的主体为水电八局（水电八局广巴项目部）和长建二分公司，基于长建二分公司向水电八局项目部出具《法人委托证明书》，水电八局有理由相信陈文武的行为代表长建二分公司。

而且，从长建二分公司于2010年5月11日向水电八局、水电八局第四工程局、水电八局项目部发出的《关于广巴高速LJ5合同段蒲家湾、水井湾、大、小谭家沟及五根树大桥有关问题的函》的内容看，其又进一步佐证了水电八局有理由相信其与陈文武签订《补充协议书》时，陈文武代表长建二分公司。因此，从客观上看，陈文武具有使水电八局相信其有代理权的外观表象。

其次，对表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人在订立协议时主观心态的判断，应结合案件的相关事实予以判定。根据《工程施工合同》的约定，陈文武为长期驻守工地的长建二分公司的授权代表。根据《法人委托证明书》的记载，长建二分公司授权楚振伟、陈文武代表长建二分公司与水电八局项目部办理工程实施和结算工作。从合同的履行看，当事人于2007年7月至2009年9月进行结算时，水电八局项目部、陈文武签字确认了九期工程量。

综合上述事实，水电八局在与陈文武签订《补充协议书》时主观上是善意且无过失的相信陈文武有代理权。

分析说理

1.项目经理作为建筑施工企业的代表人员，在项目现场承担着人员、材料、费用等方面的管理职责。其有时会直接与施工班组、材料供应商等主体进行沟通或签署相应文件，而所实施的行为是否对企业产生法律效力，特别是在没有企业授权或者超过企业授权的情况下是否构成表见代理，类似纠纷在建设工程案件中并不少见，最高院以及各地法院均对此发布过相关的裁判观点或会议纪要。

2.虽然法律对是否构成表见代理的审查标准有所规定，但该等审查标准又较为抽象，往往需要结合具体案情予以分析认定。所以，对该类问题在不同案件中的最终裁判结果差异较大。总的来讲，表见代理属于无权代理的一种，而项目经理在并无授权的情况下所实施的行为，对企业可能会产生重大影响，因此，法院对此问题应当审慎审查。

3.一般来讲，若是项目经理确认工程量、在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章、接受供材等常规行为，可以认定为职务行为或表见代理行为，对施工企业具有约束力，除非施工企业有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权。

而对于项目经理以企业名义对外借款等非常规行为，通常不能构成表见代理，除非有证据证明相应借款款项进入了施工企业账户或者实际用于工程施工等。

4.此外，建设工程领域经常发生转包、分包、挂靠等情形，由此存在承包人、分包人、挂靠主体、实际施工人等多种角色。有时，在不同文件中项目经理可能代表了不同主体，此时首先需要厘清项目经理是以谁的名义实施行为，相对人又认为项目经理代表了哪一方的主体。

甚至，在同一项目不同的施工阶段，项目经理也可能代表不同主体实施相应行为，此时需要全面结合案件事实予以认定，避免因事实审查不全面深入而错判。

5.部分案件中，相对人与项目经理签订签证、结算等文件时，实际并没有取得项目经理有权代表施工企业的确信。或者，项目经理实施的行为已经超过了施工企业本身的权限范围（如施工企业仅负责一部分工程范围，项目经理的行为涉及其他工程范围），此时再一刀切认定项目经理构成表见代理，客观上既没有事实依据，主观上亦违背各方在实施行为时的主观意思表示。

因此，若案件涉及上述复杂事实背景，应当全面把握，避免以偏概全在结果上更让企业背负了不应承担的法律责任。

法律依据与适用

一、《中华人民共和国民法典》

第172条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号）

第28条　同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

（一）存在代理权的外观；

（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

三、《最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官会议纪要》

首先，行为人具有代理权外观。项目经理有权以公司名义进行与工程项目相关的活动。案涉行为人以项目经理的身份与相对人进行过多次与工程相关的活动，其所出具的借条上不仅签有公司项目经理的签名，且加盖有公司工程项目部的印章，因此，相对人有理由相信项目经理具有代理权。   

其次，相对人善意且无过失。相对人知道或者应当知道项目经理只有权进行与工程有关的行为，对外借款一般情况下不属于其职责范围内的事务。在对外借款的情况下，借条上应写明所借款项的实际用途，否则无法证明相对人并无过失。

四、《河南省高级人民法院关于实际施工人相关问题的会议纪要（2020年）》

准确认定建设工程施工合同中的表见代理应把握以下几点：

1.根据《民法典》第172条的规定，审理建设工程施工合同纠纷案件，应着重审查主张构成表见代理的合同相对人的举证责任是否完成，即不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。审判实践中主张构成表见代理的合同相对人常是包工头，应当了解建设工程领域中存在借用资质、转包、违法分包乱象，应当负有更高的注意和审查义务。因此，审判实践中要避免仅审查客观上是否形成表见代理的表象，而忽视审查主张构成表见代理的合同相对人是否善意且无过失。

2.在（总）承包人没有授权借用资质人、转承包人和违法分承包人代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成无权代理；合同相对方主张构成表见代理的，应当承担举证责任。项目经理是受施工企业委托对工程项目全面负责的项目管理者，在签订合同时应获得授权或任命。

审判实践中，要着重审查合同相对人举证的项目经理任命是否在签订合同时就已经取得，而非诉讼前或诉讼中取得，从而判断是否形成表见代理。工程项目部是不需要登记的临时机构，其印章不需要在公安机关备案，只能在工程项目内部使用，用于图纸会审、申请付款、工程签证、移送施工资料等环节，不能对外签订合同。

在证明表见代理的证据中，以“项目经理”或“工程项目部”名义对外签订合同并非构成表见代理的排他性证据。根据《民法典》第一百七十二条规定，合同相对人还应举证证明其有理由相信“项目经理”或者“工程项目部”有代理（总）承包人对外缔约的权利，即证明自己善意无过失。