实务中，出于多种原因，行为人以未取得营业执照的主体（以下简称被借名主体）名义签订工程合同的情形不少。不过，如被借名主体至纠纷发生时仍未取得营业执照，工程合同的主体身份该如何确定呢？对此问题，以下本文根据现行法律规定，并结合司法实务案例进行了分析。

《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”。根据前述法律规定，在建设工程合同中存在两类主体：第一类是承包人；第二类是发包人。

于第一类承包人而言，若签订工程合同，根据《建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”该法第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《民法典》第五十七条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”及《公司法》第三十三条第一款：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”的规定，其应当是取得营业执照及相应资质证书的法人。因此，从合法角度讲，未取得营业执照的承包人并无签订工程合同的主体资格。

于第二类发包人而言，身份可能是多样的，个人、法人及非法人组织等均可能是发包人。故此情形下，认定工程合同主体需要结合实际情况进一步分析。例如，根据《城市房地产管理法》第三十三条及第六十五条的规定，从事房地产开发业务的主体必须取得营业执照。因此，当被借名主体未取得营业执照时，行为人不得以其作为发包人签订工程合同。当然，于个人及非营利性的非法人组织而言，并无取得营业执照的问题。

如上分析，是否取得营业执照多数情形下会对被借名主体是否具有签订工程合同的主体资格产生影响，而后者亦会进一步影响对合同主体的认定。下举一例说明：

（一）参考案例

杨某林、江苏沂某公司等建设工程合同纠纷案

【审理法院及案号】

江苏省宿迁市中级人民法院(2024)苏13民终54号

【案情简介】

经审理查明：中程公司承建某县人民北路改造项目工程。2013年11月8日，中程公司(江苏办事处)(发包方、甲方)与沭阳县沂某公司(承包方、乙方)签订道路绿化工程施工合同一份，主要约定乙方承包甲方位于某县人民北路改造二期工程绿化分部工程等。杨某林、祝某、边某在合同下方甲方、代表人处签字并加盖中程公司驻江苏办事处印章，王某超在合同下方乙方处签字并加盖沭阳县沂某公司印章。已知中程公司(江苏办事处)并未取得营业执照，而江苏办事处印章为中程公司刻制。

【争议焦点】

道路绿化工程施工合同的相对方（发包人）该如何认定？

【行为人观点】

杨某林：中程公司（现名称为精某公司）是道路绿化工程施工合同中真正的甲方主体。二审中，杨某林提供社保缴纳情况单一份，证明其社保都是中程公司交的，其是中程公司的员工，其在涉案工程中的行为是履行职务行为。

精某公司：其虽承建某县人民北路改造项目工程，但不清楚该工程的相关情况。杨某林并非中程公司的员工，中程公司给杨某林缴纳社保只是为了签订内部承包协议用。另外，中程公司确实没有成立过江苏办事处，但该公司刻过“中某公司驻江苏办事处”印章，这印章是用于工程项目使用，由公司的人员进行管理，中程公司不清楚该印章为何在杨某林手中。

【一审法院裁判观点】

首先，道路绿化工程施工合同、某人民北路绿化工程补充协议载明的发包方(甲方)中程公司江苏办事处并未向登记机关申请登记，取得营业执照，杨某林个人在上述施工合同及补充协议甲方处签字，杨某林未提供证据证明该办事处系由中程公司依法设立，其在签订施工合同及补充协议时系受中程公司的委托或系职务行为，故无法认定案涉人民路工程合同相对方系中程公司。

【二审法院裁判观点】

杨某林主张涉案《道路绿化工程施工合同》、《某人民北路绿化工程补充协议书》中发包方为中程公司，其仅是代表中程公司履行职务行为。虽然本案中，杨某林提供的证据不足以证明其系中程公司员工，但中程公司在二审中认可“中某公司驻江苏办事处”印章系其刻制，且对上述合同中的印章予以确认，故能够认定中程公司系上述两份合同的相对方；即便杨某林后续以个人名义向沂某公司出具过欠条或支付过款项，但亦不能改变合同相对方是中程公司的事实。

（二）评析

以上案例中，杨某林以“中程公司(江苏办事处)”代表身份签订道路绿化工程施工合同，但“中程公司(江苏办事处)”至纠纷发生时并未取得营业执照，且中程公司也未以“中程公司(江苏办事处)”申请登记取得营业执照。此情形下，“中程公司(江苏办事处)”并无民事权利能力和民事行为能力，无法独立享有民事权利和承担民事义务，故不能被认定为道路绿化工程施工合同的主体。故该案在中程公司与杨某林之间发生了合同主体之争。案例中，中程公司与杨某林均否认自身为案涉道路绿化工程施工合同的主体，而该案一审及二审法院对该合同相对人的认定也呈现出不同的裁判观点。由此可见，实务中对行为人以未取得营业执照的主体名义签订的工程合同，在认定合同主体时确实存在一定难度。该案中，因二审法院查明“中某公司驻江苏办事处”印章系中程公司刻制，且其对案涉合同中的印章也进行了确认，故而最终认定中程公司为合同相对方。

行为人以被借名主体名义签订工程合同时，因被借名主体未取得营业执照，故当被借名主体设立人不认可行为人的签约行为时，不可避免会在行为人和被借名主体的设立人之间产生合同主体争议。此情形下，对于应认定行为人为合同主体，还是应认定被借名主体的设立人为合同主体，笔者认为可以从以下几个方面出发进行分析：

（一）审查争议主体是否具有发包或承包工程的资格和条件

无论是发包人还是承包人，发包或承包工程均需具备一定资格和条件。例如上述案例中，一审法院既已查明中程公司承建某县人民北路改造项目工程，足见杨某林并无发包案涉工程的条件和基础。这也正是杨某林并非以个人作为发包人，而是以“中程公司(江苏办事处)”作为发包人签订案涉道路绿化工程施工合同的原因。

（二）审查行为人有无管理发包或承包工程的权利

无论是发包人发包工程，还是承包人承包工程，均有自主决定发包或承包工程行为的能力，并在决定后有全过程管理和监督发包或承包工程的权利。例如以上案例中，中程公司承认其承建某县人民北路改造项目工程，但却表示不清楚该工程的相关情况，明显不符合常理。

（三）审查被借名主体的设立人是否享受行为人的签约行为所产生收益、是否参与对应工程建设

当被借名主体的设立人否认行为人的签约行为对自己产生约束力时，如果其享受了该行为人签约后所产生的成果或收益，或者参与了对应工程的建设，那么便很难说其与案涉工程合同无关。此点对于认定被借名主体的设立人是否为对应工程的发包人或承包人，具有重要的意义。例如以上案例中，虽然中程公司否认成立过江苏办事处，也表示不清楚该印章为何在杨某林手中，但是“中某公司驻江苏办事处”印章的存在是事实，且该印章为其刻制也是事实。由于中程公司对其刻制的印章为何加盖在案涉道路绿化工程施工合同上未给出合理解释，而该印章加盖在案涉道路绿化工程施工合同上已形成中程公司参与案涉工程的客观表征，故最终中程公司被认定为案涉道路绿化工程施工合同相对方。

（四）审查行为人与被借名主体设立人之间的法律关系

以上案例中，杨某林提供的社保缴纳情况单虽被二审法院认定不足以证明其系中程公司员工，但是实务中如行为人与被借名主体设立人存在特殊关系，也会对认定工程合同主体产生重要影响。例如，行为人持有被借名主体设立人的授权委托材料，那么行为人所签工程合同对被借名主体设立人具有约束力。

当然，实务中因各案情况不同，且被借名主体在合同中所担身份也存在发包人和承包人的不同，故而在具体认定时，可能还需要结合其他方面进行综合认定。

实务中，行为人以未取得营业执照的主体名义签订工程合同非常容易引发合同主体争议。具体认定合同主体时，往往需要从争议主体的资格和条件、行为人管理工程的权限、被借名主体设立人就工程的收益和参与情况、行为人与被借名主体设立人之间的法律关系等方面综合分析。于合同相对人而言，当遇行为人以未取得营业执照的主体名义签订工程合同的情形，同样需要注意以上情形，并在签约时要求行为人提供被借名主体设立人的授权委托材料，以减少后期因合同主体之争带来合同责任主体难确认风险。