近来年，我国与境外经济互动发展日益频繁、不断深化，刑事司法中涉及境外取证也日益曾多。特别是在电信诈骗案件逐步由境外发起或实施，诈骗结果亦发生在国外，因此，司法机关在境外取证的合法性，日益成为辩护实务需要关注的重点。跨境取证包括我国与外国刑事司法协助的规定，以及我国大陆与我国港澳台地区区际刑事司法协助取证的规定。本文先行论述我国与外国刑事司法协助的规定。

谈及取证的合法性，需要证据分类及特点分别论述。

我国刑诉法规定的证据种类包括：

(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。

目前，我国关于刑事诉讼中关于境外取证的相关法律规定，零散见于各规范性文件。除了特定案件中的电子数据取证有些细节规定外，其他类别的证据的取证规定较多为笼统的规定，辩护实务中，较难以引用具体法条进行质证。但即使在零散的、笼统的法条规定中，笔者结合过往办案经验，认为这些法条经过梳理，亦可作为法庭质证中引用。下面根据国别和证据分类

（一）我国法律法规中在刑事诉讼中关于境外取证的规则。

《中华人民共和国国际刑事司法协助法》

第二条 本法所称国际刑事司法协助，是指中华人民共和国和外国在刑事案件调查、侦查、起诉、审判和执行等活动中相互提供协助，包括送达文书，调查取证，安排证人作证或者协助调查，查封、扣押、冻结涉案财物，没收、返还违法所得及其他涉案财物，移管被判刑人以及其他协助。

第五条第二款：中华人民共和国司法部等对外联系机关负责提出、接收和转递刑事司法协助请求，处理其他与国际刑事司法协助相关的事务。

第九条 办案机关需要向外国请求刑事司法协助的，应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料，经所属主管机关审核同意后，由对外联系机关及时向外国提出请求。

2021年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十七条 对来自境外的证据材料，人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者真实性无法确认的，不得作为定案的根据。

笔者对上述法条的理解是：我国向外国请求取证，顺序是先由经办机关制作相关材料提出申请，经同意后，由司法部或外交部等对外联系机关，向外国政府机关提出取证请求，并转递文书或材料。笔者认为通过这套程序调取证据，既符合我国《国际刑事司法协助法》的要求，也符合刑诉法及司法解释中对需要对证据来源及合法性进行说明的要求。

上述是办案机关主动提出调取证据或文书的操作程序，那么境外的自然人主动向我国司法机关提供书证或自书的证人证言，应经过什么程序？

有观点认为：可以参照2019年修订后《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条 当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

笔者认为，民事诉讼的证据标准是高度概然性，且公证取证的证据仅限涉及身份关系的证据，不包括证人证言；而刑事诉讼的证据标准是排除合理怀疑，我国《国际刑事司法协助法》规定是通过声音或视频采集证人证言，目的就是确保相关证言是由证人亲自述说，保证证人证言的真实性。因此，笔者认为境外的自然人主动向我国司法机关提供书证或自书的证人证言，不能通过公证或认证程序取证。若是通过公证或认证程序取证，该证据取证程序不合法。

另外，除上述总则性的规定外，笔者认为辩护人应根据具体涉案国家，查询我国与相关国家有无特别协议或公约，针对性查询公约或协议的条款，对证据进行针对性质证。

（二）具体办案机关关于境外取证的程序规定。

公安机关侦查的刑事案件，2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》：第三百八十条需要请求外国警方提供刑事司法协助或者警务合作的，应当按照我国有关法律、国际条约、协议的规定提出刑事司法协助或者警务合作请求书，所附文件及相应译文，经省级公安机关审核后报送公安部。

第三百八十二条公安机关需要外国协助安排证人、鉴定人来中华人民共和国作证或者通过视频、音频作证，或者协助调查的，应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料，经公安部审核同意后，由对外联系机关及时向外国提出请求。

针对职务犯罪案件，《监察法实施条例》规定：第二百七十九条 地方各级监察机关通过执法合作方式办理相关涉外案件的，应当将合作事项及相关材料逐级报送国家监察委员会审核。由国家监察委员会依法直接或者协调有关单位，向有关国家（地区）相关机构提交并开展合作。

另外，检察机关针对涉及境外的网络刑事犯罪，《人民检察院办理网络犯罪案件的规定》也有专章规定：地方人民检察院在案件办理中需要向外国请求刑事司法协助的，应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料，经报最高人民检察院批准后，由我国与被请求国间司法协助条约规定的对外联系机关向外国提出申请。没有刑事司法协助条约的，通过外交途径联系。

（三）网络犯罪中视听资料、电子数据等证据在境外取证的规范及适用。

电信诈骗，作为主要高发的网络犯罪之一，由于诈骗团伙主要犯罪实施地在国外或境外，涉及的电脑、手机或网络账号服务器主要在国外，因此境外取证的程序是否规范，取得的电脑、手机等物证是否直接适用在刑事诉讼中，是辩护人应重点考察的内容。

1、对于物证、书证等客观证据。

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》通过国（区）际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料，确因客观条件限制，境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明，由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。

2、对于境外网路账号等电子数据。

关于普通刑事案件中涉及电子数据取证，2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》已有详细列举，这里不再展开论述。

《监察法实施条例》规定：

第一百五十三条 收集、提取电子数据，能够扣押原始存储介质的，应当予以扣押、封存并在笔录中记录封存状态。无法扣押原始存储介质的，可以采取调取、勘验检查措施，通过现场或者网络远程收集、提取电子数据，但应当在笔录中记明不能扣押的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。

由于客观原因无法或者不宜采取前款规定方式收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。

总结，经过笔者梳理上述法条，对于物证、书证等客观证据，即使境外方无法提供发现、收集、保管、移交等说明的，境内办部门亦应当出具相关说明，才符合刑诉法及司法解释规定的需要对物证、书证来源说明的规定；对于证人证言、被害人陈述，应通过请求境外方委托取证的方式，必要时可通过采集证人证言、被害人视频、音频的自我陈述。控方对证人证言、被害人举证方式，不包括证人提供自述或书证的方式。

结束语：刑事案件中涉及境外取证，既是纷繁复杂的法律问题，也涉及国家间和地区间司法制度差别，难以完全统一、细致的规范，本文旨在梳理部分法律规范，与同行一起了解和深入探讨取证程序规范问题。

洪树涌，广信君达高级合伙人、管委会联席主任、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人

陈俊先，广信君达合伙人、广信君达刑事部副秘书长、广信君达泓法刑辩战队成员