「概述」

一、基本概念

1. 承诺的定义

在《民法典》背景下，承诺有很丰富的内涵。收购交易的语境下，承诺是协议方约定采取的行动或不得采取的行动。买卖双方一般都会作出承诺，其他协议方（如协议方的母公司、目标公司）也常作出承诺。

如果协议方约定签约和成交同时完成，则股权收购协议不需要规定成交前承诺，但这种情况非常少见。大型并购交易由于政府审批、协议方内部程序、买方需要融资及第三方许可等因素，股权收购协议的签约和成交之间一般存在过渡期，需要约定在过渡期内，各方特别是卖方要履行一系列承诺。

2. 承诺条款的功能

承诺的功能主要有以下四点：

第一，通过约定协议方需要采取的行动或不得采取的行动，消除成交的各种障碍，促成交易的完成；

第二，确保从签约到成交之间的过渡期内目标公司不出现负面发展；

第三，确保各方在交割后仍然履行其承诺，以保障各方的重要利益；

第四，在承诺方违约情况下，给守约方提供救济。

二、承诺的种类

1. 成交前承诺和成交后承诺

根据承诺履行的时间，承诺分为成交前承诺和成交后承诺，前者应在签约后履行，后者应在交易完成后予以履行。

2. 积极承诺和消极承诺

根据承诺行为的性质，承诺可以分为积极承诺和消极承诺，前者要求协议方积极完成一定的行为，后者要求协议方不得有一定的行为。

三、承诺与陈述和保证的区别和关联

陈述和保证与承诺有所区别。陈述和保证是对目标公司和交易相关事实的描述和确认，旨在签约及成交时对目标公司状况进行确认。而承诺规定协议方要完成的事项或不得采取的行动，旨在确保从签约到成交之间的过渡期内目标公司不出现负面情况，促使交易的完成，并保障协议方的重大利益。

陈述和保证与承诺也有很多联系。例如，在尽职调查或陈述和保证谈判中发现的重大问题，买方常要求协议规定卖方对重大问题进行补救作为卖方的承诺。承诺条款中常把努力确保陈述和保证的准确性作为承诺之一。卖方“无特定变化”的陈述和保证所确认的内容，通常也是承诺中卖方确保在成交前不得发生的事项。

四、承诺与成交/终止/赔偿

成交前承诺与先决条件条款直接相关联。先决条件通常包含一个总括性条款，要求协议方按照协议规定履行其承诺，否则对方有权不完成交易。

就尽职调查中买方发现的问题及交易特有的事项，承诺条款有时要求卖方将各个问题妥善解决并按约定履行义务（如获得第三方同意、完成资产重组等），各个具体承诺与先决条件挂钩，并将其履行作为成交的先决条件。

承诺条款与终止条款相关联。在成交前，一方如严重违反其承诺，另一方通常有权单方解除协议，不再继续完成交易。

此外，承诺条款还与赔偿条款挂钩，要求协议方在违反其承诺的情况下对受到损害的其他方进行补偿。与陈述和保证相比，协议方对承诺的例外和限制一般较少，在作出承诺的一方违约之后索赔，成功率更高。

五、“正常经营”标准

交易文件签署后到成交前这一过渡期内，公司该以什么样的标准运营是买卖双方的特别关注点。

从买方的角度来看，希望在过渡期内最大限度地保护目标公司的价值不受减损，防止卖方和公司管理层滥用权力损害买方利益。

从卖方的角度来看，过渡期内，公司的日常经营需要保持连贯性，过多的约束将会使其经营丧失灵活度。因此，谈判中，买卖双方通常对公司的运营适用“正常经营过程”标准，其目的是不限制目标公司正常经营的自由，买方一般要求卖方正常经营过程中的行为应与“过去的惯例一致”。

此外，双方还会约定一个禁止行为清单，主要是列举未经买方同意，卖方不得做出的行为，通常包括对目标公司业务做出重大变更、新设子公司或分支机构、变动目标公司股本结构、修改目标公司组织文件、变更会计准则、添置或处置重大资产、进行关联交易、进行超出一定金额的资本支出、发生借贷或担保、发起重大诉讼或和解等。这些事项中涉及的具体金额标准也由双方商定。

「承诺条款详解」

深入解析，并对陈述和保证条款的审阅和谈判内容进行总结，希望对大家有参考意义。

一、成交前承诺

卖方的成交前承诺的主要目的是在股权收购协议签订后到成交前这一过渡期内，要求卖方维持目标公司的财务和经营发展状况。买方通过承诺条款对目标企业的业务施加影响，确保目标公司的经营状况、业务和资产不会出现负面发展。而买方的成交前承诺相对简单，一般是关于取得政府审批以及获得交易所需的融资。

承诺条款是股权收购协议谈判的重点条款之一。买方通常希望在签约后可以进入卖方的场所和查询信息，对卖方经营的方式做出限制，保持目标公司的价值和财务状况；而卖方则需要为目标公司的业务经营保留一定的自由度和灵活性。承诺条款以卖方承诺为主，根据具体交易类型，承诺条款的内容可能有一些区别，下文将对此进行介绍。

1. 进入和查阅

公司的场所和账册可以直观地反映出公司的经营状态，但出于保密需要，通常只有部分管理人员才有资格进入公司场所和查阅账册。签约后，买方为了更快地接手公司，为交割后做准备，会希望尽早进入公司场所并查阅公司账册，因而会促使卖方作出此类承诺。

卖方承诺在自签约日起至成交日为止的期间内，应促使目标公司：（1）给予买方及其顾问接触公司人员，进入公司场所，查阅公司合同、账册和记录的权利；（2）向买方及其顾问提供所有合同、账册、记录和其他文件的副本；（3）向买方及其顾问提供合理要求的其他信息。

买方常要求“完全和自由”的查询权，而卖方一般坚持向买方提供“合理的”查询权，即“在正常工作时间”进行，限于“必要”的信息，并保留拒绝披露敏感信息的权利。

2. 业务的经营

为了保护过渡期内目标公司的价值不受减损，保持目标公司运营的连贯性，买方会要求卖方对公司的业务经营作出承诺。

卖方在签约后到成交前这一时期内对公司的经营应遵循一定的约定。通常包括积极承诺和不作为承诺。积极承诺是要求卖方促使目标公司做到一定事项，如：

（1）按照正常经营过程运营，常有“与过去惯例一致”的修饰语；

（2）获得反垄断及其他政府审批等。

卖方的不作为承诺是除非买方同意，否则卖方和目标公司不得从事一定行为，一般包括：

（1）不分红；

（2）不新发股权或新产生债务；

（3）不改变现有工资制度和高管待遇；

（4）不新聘或解除核心管理人员；

（5）不进行对外投资、收购和资产剥离活动；

（6）不签署或解除重大合同；

（7）不进行重大税务决策；

（8）不改变审计制度；

（9）不修订章程等纲领性文件。

以上的不作为承诺非常重要，因为目标公司的分红、出售股权、增加债务、签署重大协议或者以对目标公司不利的方式履行重大协议等行为，都会对目标公司的价值和买方的权益产生非常重大的影响。例如，如果卖方在成交前突然进行分红、大幅提高管理层工资、对员工激励计划进行变更和提前赎回，会对买方权益产生很大的负面影响。

买方通常要求其对上述禁止事项有同意权，即“不经买方同意，不得采取上述行为”。卖方则通常要求对买方的同意权进行限制，如约定低于一定金额的行为无须取得买方同意、“买方不应不合理地不予同意”。

协议方也常约定部分禁止事项只在其涉及金额达到一定标准时才适用。卖方也常要求明确现有的合同和义务的履行不在禁止事项之列，按照正常经营过程的运营也不在限制之列。

值得注意的是，上述不作为承诺清单中包括的禁止事项与“无特定变化”陈述和保证相互配合，包括的内容通常一致。前者要求目标公司在从签约到成交之间的过渡期间不得发生特定事项，后者确认从约定的起始时间（如财务报表的截止日）至陈述和保证做出的期间（签约日）之内不发生特定事项。

3. 发生特定事项的通知义务

虽然双方对交割先决条件作出了详细的约定，若交割先决条件未满足，买方有权不进行交割，但对于过渡期内发生的且会对交易产生重大不利影响的特定事件（如卖方违反陈述和保证或承诺、导致先决条件不能满足的事件、收到政府通知、第三方诉讼发起等），由于信息不对称，买方希望尽早获知，以尽早决定是否交割、豁免，或变更条件等。因此，买方会要求卖方在获知此类特定事项发生时，应及时通知买方。值得注意的是，买方通常要求明确该等通知不构成对披露函的修订和补充，也不补救对陈述和保证及承诺的违反，如果通知事项导致先决条件未满足，买方仍有权以先决条件未达成为由拒绝完成交易，并终止协议。

4. 政府审批

卖方承诺提交申报以获得完成收购交易所需的各类政府审批。买方一般也做出同样承诺，双方有义务彼此配合。

5. 第三方同意

卖方承诺努力取得完成交易所需的第三方同意，如目标公司的银行、重大商业协议的相对方、重大租赁合同的出租方等。

6. 不招揽

禁止卖方主动与第三方商谈收购股权，或接受第三方邀请进行商谈。

7. 促成交易

通常要求卖方尽最大努力完成交易，包括满足成交的先决条件。该承诺对成交机制非常重要，其要求卖方促成而不得阻挠成交。

8. 其他卖方成交前承诺

其他卖方成交前承诺包括要求卖方承诺终止关联交易、清偿集团内部借款、撤换董事和管理人员，以及尽职调查中发现的重大问题等。

9. 买方承诺

除上述卖方承诺之外，买方也常作出一些承诺，包括促成交易、努力获得完成交易所需融资等，相应地，卖方也会承诺配合买方的融资活动。

10. 各方承诺

协议方还会就“公告”“保密”达成承诺，前者要求就股权收购协议和交易，协议方不得在与其他方协商前发布新闻或公开声明，后者要求协议方就协议、交易以及对方提供的保密信息保密。

二、成交后承诺

股权收购协议的协议方也常约定各方在成交后应履行的事项。在目标公司是上市公司的交易中，由于上市公司的股东分散，一般无成交后承诺。以下介绍常见的成交后承诺。

1. 不竞争（竞业禁止）

在卖方出售全部股权的收购交易中，卖方常会承诺成交后不从事与目标公司存在竞争的业务。双方通常会明确竞争业务的定义，也有时间和地域的限制，但也会允许例外，如小额持股（如低于5%）、被动投资或持有一定比例内的上市公司流通股通常不被限制。

2. 不招徕

协议方承诺在一定期限内不聘用对方员工，不招徕对方客户以及商业伙伴。在硬科技行业，关键员工对企业来说往往具有特别的价值。收购交易的各方有可能是同行业上下游企业或存在一定的竞争关系。在收购交易过程中，各交易方不可避免地会与其他交易方的员工产生接触。人才竞争是不容小觑的风险，不招徕承诺可以防止各交易方的人才流失，保护各方利益。

3. 员工待遇

买方承诺维持目标公司现有员工的聘用和福利待遇状况，旨在安抚目标公司管理层和员工。特别是对于收购交易完成后，收购方基于业务整合，要求以新主体的名义与留任员工重新签署劳动合同的情况，在该等情况下，员工通常会要求将新旧单位的工作年限合并计算。

4. 过渡期服务

卖方承诺在成交后一定期间内为目标公司提供约定的服务，通常包括管理财务及知识产权方面的服务。有时，为了明晰过渡期内服务各方的权利义务，各方还会再单独签订过渡期服务协议。

5. 诉讼协助

卖方承诺在买方及目标公司进行诉讼等时提供协助。虽然交易文件中通常会约定，在交割后，标的股权或标的资产上非因可归责于交割前的原因而产生的责任由买方承担，但由于卖方对目标公司的历史情况更为熟悉，在目标公司或标的资产可能涉及与第三方的诉讼的情况下，卖方提供必要的协助将对买方有较大帮助。

6. 其他成交后承诺

协议也会根据具体交易情况，包括其他的成交后承诺，如保密义务，为目标公司的董事和高级管理人员提供职务保险，不贬低交易对方，商号、商标使用、知识产权的转让和许可等安排，签订知识产权转让协议或知识产权许可协议等文件。

7. 税务、环保等特别承诺

如果目标公司在税务、环保等方面可能存在重大风险与责任，协议方有时会就该等重大问题单独列章节，作出详细承诺和约定，买卖双方及其法律顾问会对此展开细致协商。

来源：微信公众号“公司那些事儿”