「引言」

股权收购协议中的先决条件条款，是保障交易双方权益、有效把控交易风险的核心要件，对收购活动的有序推进与合规落地意义重大。

该条款明确约定交易正式生效、交割履行前必须满足的法定或约定条件，涵盖标的股权权属核查、审批机关核准、债权债务处置、相关方同意函获取等关键内容。对收购方而言，它是一道风险防火墙，可通过设置条件核验标的股权无权利瑕疵、目标公司经营合规，避免因隐性债务、权属纠纷等问题蒙受损失；若条件未达成，收购方有权依法解除协议，无需承担履约责任，特殊情形下，亦可主张其他违约责任。对出让方而言，该条款可以明确收购方的付款能力、资质条件等要求，防止收购方恶意尽职调查、故意拖延交易、保障自身对价安全回收。

与此同时，先决条件条款具备定分止争的功能，清晰界定交易各方的权利义务边界，减少履约过程中的争议。它还能确保交易符合法律法规及监管要求，规避因审批缺失、程序瑕疵导致的交易无效风险，推动股权收购从意向达成平稳过渡至交割完成，维护资本市场交易秩序与公平性。

笔者将用两篇实务文章，针对股权收购协议中的各方先决条件概念、先决条件不满足的情况、成交的确认和所有权变更的节点问题，进行全面分析和总结。本篇实务文章将针对第一部分进行分析，希望对大家有所启发和借鉴。

「各方先决条件概述」

一、基本概念

1. 定义和作用

协议方完成收购交易的前提条件称为先决条件。先决条件条款逐条列举各个协议方履行其完成交易的义务的前提条件，除非己方成交的先决条件都已分别满足或被放弃，否则协议方没有义务完成交易。

先决条件为协议方提供了保护和退出机制。对买方而言，其完成交易的先决条件即是在其支付收购价格之前确认已满足的事项及应收到的文件。对卖方而言，其成交的先决条件旨在确认买方有完成交易的能力和资金、成交所需的审批和同意以及诉讼等影响成交的客观障碍均已清除。有时，协议也会约定若干事项为双方的先决条件，如果无法满足则双方都无须成交。对于协议一方而言，其成交的先决条件的满足是其进行交割的前提。如果条件不能满足，该方可以不进行交割，也可以决定放弃这些条件，但先决条件通常仅可由该方全权决定是否放弃。

2. 先决条件的类别

有的先决条件在协议方的控制力之外，如政府审批、第三方同意等。协议方对部分先决条件有一定控制力，如买方的先决条件“卖方获得其董事会批准”等。有的则完全由一方掌握，如“目标公司完成重组”“清偿现有债务”等。

具体谈判中，协议方会要求删除那些完全在对方控制之内的先决条件，因此可能使对方具有单方不完成交易的权利。例如，卖方通常拒绝买方的成交取决于买方获得融资，也不会同意将买方尽职调查的满意作为成交前提（或者，采取折中的方式，在交易文件中约定，为免疑义，买方对交易文件的签署完成即可视为其对已对目标公司尽职调查的结果满意）。

3. 协议生效和先决条件

收购协议的生效条件和先决条件不同。除非适用的特别法律规定或者协议特别约定了协议的生效条件（如政府审批、登记等），否则股权收购协议一般在各协议方签约后即生效，各协议方的权利和义务随即具有约束力，先决条件的满足与否并不影响协议的生效。

此外，协议方在陈述和保证条款中一般会保证“协议已经合法签署并交付，构成其合法、有效和有约束力的义务，能够按其条款要求对该方强制执行”。

4. 先决条件和其他条款的关系

先决条件与协议的其他条款互相联系。协议方成交的先决条件通常包括其他方的陈述和保证，其他协议方不违反承诺条款。先决条件如在约定期限内未能满足，则相关协议方可根据终止条款将协议终止。

先决条件和成交时各方需要提供的交付文件有所区别。先决条件满足与否直接影响交易是否可以完成。虽然未能按时提供交付文件构成对承诺的违反，但是其程度未必严重到导致先决条件不能满足，因此对方不一定有权拒绝成交，只能构成一种违约。有的协议会把成交时的各项交付文件也作为先决条件之一，在这种情况下，若一方未能提供交付文件，其他方有权拒绝成交。

5. 先决条件的放弃

协议方完成交易以先决条件的满足或放弃为前提。有的先决条件根据其性质可以放弃，有的则不能放弃。

通常，协议规定一方有权单方放弃己方完成交易的先决条件，但有时协议也会规定一方成交先决条件的放弃需要各方一致同意。

二、买方成交的先决条件

买方成交的先决条件一般包括多项条件，以保证交易完成无客观障碍，且买方期待的条件已经完成。该等条件主要是卖方的义务、承诺及政府审批等不在买方控制之内的事项。

买方履行其完成交易义务的前提条件通常包括：

1. 陈述和保证的准确性

陈述和保证的准确性要求卖方的陈述和保证在交易完成日应在所有重大方面均真实、完整及准确。

买方律师的初稿中通常删除“重大”限制语，即要求陈述和保证在所有方面都准确，而卖方律师多以过于严苛为由，要求加入“重大”限制语。但有时，买方会坚持就基本的陈述和保证，如股权的所有权、授权不适用限制语。

2. 协议的签署和履行

在交易完成日及之前，卖方在所有重大方面已经履行及遵守其所需履行的本协议中与其有关的所有承诺和约定。

这一条款与承诺条款呼应，重申卖方妥善履行承诺的必要性，以之作为买方完成交易的先决条件。卖方律师多要求加入“重大”限制语。

3. 政府审批

成交所需的各项批准、同意或豁免均已取得。

卖方律师多要求加入“重大”限制语。为了明确义务及成交的确定性，协议方通常会明确列举所需的同意和批准。

政府审批最重要的是反垄断审批，其次是可能存在的行业主管审批。上市公司为目标公司的交易或者买方以上市公司股权作为对价的交易中，证券监管部门的批准也需要。海外/跨境收购中，也常涉及相关国家的安全与合规审查。

4. 第三方同意

完成交易所需所有的第三方同意应在成交日已经取得。

协议方为了明确义务及成交的确定性，通常列明成交所需的第三方同意。例如，如果交易将导致目标公司的控制权发生变更，对于与重要供应商和客户的采购/销售合同，以及约定了发生控制权变更之前需要取得合同相对方事先同意等重大合同（如重大的不动产租赁合同、银行信贷合同等）而言，取得该合同相对方的同意应列为交割先决条件之一。

5. 无诉讼

无诉讼即指不存在政府或其他机构提起的禁止或限制交易完成的正在进行或潜在的诉讼及其他法律程序。

本项的谈判点在于买方一般坚持政府诉讼及其他机构提起的诉讼程序都包括在本条范围，而卖方一般只同意包括政府诉讼。

另一谈判点是，买方一般要求进行中及潜在的诉讼都需要被包括在内，而卖方一般只同意接受进行中的诉讼。

6. 无重大不利影响

自本协议签署之日以来，公司的状况没有发生重大不利变化。

这条的作用与“陈述和保证的准确性”存在一定重合，如果出现了重大不利影响，“无特定变化”的陈述和保证在成交时就不可能准确，买方可以主张“陈述和保证的准确性”和“无重大不利变化”两条先决条件未满足而不完成交易。在英美法系下，如果卖方的陈述和保证存在欺诈和过失，买方还可以主张因其是依赖卖方的陈述而签署的合同，因此有权提起侵权法上的误述（misrepresentation）之诉，违反后果包括解除合同和侵权责任法下的损害赔偿，损害赔偿的金额会根据不同的事由（如欺诈、过失等）而有所不同。在中国法律语境下，对于合同解除之诉，法院在裁判时会同时关注合同依据、事实依据和法律依据，即合同是否明确约定了陈述和保证不实构成了解除合同的条件，合同的履行状态以及陈述和保证不实是否影响合同的继续履行和合同目的实现。实践中，虽然法院对解除合同的态度偏保守，但也会考量个案的实际情况。若买方能够积极举证，证明卖方不实的陈述和保证确实影响到了其签署合同和完成交易的根本，那么其解除合同的主张可能也会得到法院的支持。

7. 其他先决条件

根据交易情况，收购协议中也可能包括其他一些先决条件，例如：

（1）交易附属文件的签署；

（2）卖方出具的成交确认书；

（3）卖方缴纳应付税款并取得完税证明；

（4）目标公司解除关联交易安排；

（5）清偿现有外债；

（6）卖方律师出具法律意见书；

（7）留任关键员工并签署劳动协议。

有的交易中，买方会提出其成交以获得完成交易所需的并购融资为先决条件，卖方通常予以反对，因为这完全不受卖方的控制。有的交易中，由于成交前需要目标公司完成约定的重组，此时重组的完成也被作为先决条件之一。有时买方会要求以目标公司的特定财务指标作为先决条件，如根据成交时目标公司满足一定财务指标，或银行里有达到一定数额的现金等。

8. 谈判实践

实践中，卖方希望买方完成交易的先决条件尽量简单，且在卖方的控制范围之内，避免使用模糊或主观的语言以致买方可以主观裁量，防止买方利用条款不予成交，并希望买方在条件满足后尽快成交。在各协议方均诚实守信的交易中，各协议方都希望迅速完成先决条件，任何一方不得阻挠先决条件的达成。

对于双方以何种义务来满足先决条件，通常会有“合理努力”与“最大努力”之争。“最大努力”是一个非常高的标准，需要义务方尝试所有能够尝试的方法履行协议中的义务。“合理努力”通常被认为是一个较轻的标准，义务方在合理范围内的尝试即被视为已恰当履行了合同义务。

三、成交时的文件

成交之时，买方通常需要卖方提交证明先决条件均已满足的文件以及各类内部、外部批准文件，可能包括：

1. 卖方提供确认书，确认陈述和保证准确，承诺已履行，无重大不利影响；

2. 目标公司/卖方股东会批准交易的决议；

3. 目标公司/卖方董事会批准交易的决议；

4. 附属协议及补充协议的签署；

5. 所需政府审批的复印件；

6. 所需的第三方同意的复印件；

7. 卖方律师出具法律意见书；

8. 缴纳应付税款的完税证明；

9. 留任关键员工的协议；

10. 解除关联交易的协议；

11. 清偿外债的证明；

12. 证明尽职调查过程中发现的特定重大问题已解决的文件；

13. 现有股东的股票证书、出资证明或其他股权证明；

14. 任命买方指定的董事及管理人员任职目标公司的文件。

四、卖方完成交易的先决条件

收购协议下，买方的主要义务是支付对价，因此卖方履行其完成交易义务的前提条件一般比买方要简单。但如果买方的对价包括股票，卖方成交的先决条件则会复杂很多，这类似于卖方同时认购了买方股权。

卖方成交的先决条件通常包括：

1. 买方陈述和保证的准确性；

2. 协议的妥当签署和履行；

3. 已获得买方参与交易所需的政府审批（如境内企业收购境外企业股权的，已完成境外投资审批备案）；

4. 买方参与交易不违反其章程等组织文件。

若交易涉及较特殊的交割条件，卖方也会要求买方出具成交确认书。

来源：微信公众号“公司那些事儿”