第二，法秩序统一原理对于认定经济纠纷和经济犯罪的价值和意义

当前刑法理论界围绕法秩序统一原理进行了深入的研究，专家学者普遍认为法秩序统一原理是处理经济纠纷和经济犯罪的重要理论，通过法秩序统一原理可以厘清经济纠纷和刑事犯罪的界限。笔者对此不持异议，目前理论界针对法秩序统一原理研究已经取得丰硕的成果，大量专家学者倡导运营该原理解决民刑交叉案件，甚至取得了不错的效果。那么，法秩序统一原理对于解决民营企业纠纷又有什么作用呢？

按照法秩序统一原理要求，如果民商法上属于合法的行为，绝对不能认定为刑事犯罪，否则就违反了部门法之间内在逻辑。笔者上面谈到的民营企业的经营不规范行为其实属于违法行为，就是对公司法、民法典等相关法律的违反。既然民营企业经营不规范行为本身是违法行为，所以不能按照“合法行为无法入罪”的法秩序统一原理做出罪的辩解。但民商法上的不法行为是否一定就是刑事犯罪呢？这需要结合具体案情、结合部门法调整的内容进行分析。如果能够采取民事手段解决纠纷，就不宜使用刑事手段解决；如果能够采取行政手段解决纠纷，同样不宜使用刑事手段解决。但民营企业因经营不规范导致纠纷出现后，是否必须先采取民事处置和行政处置呢？如果不采取民事手段或者行政手段前置，是否就不能直接使用刑事手段进行打击呢？以上问题是当前司法实践中最大的问题，也是最难以解决的问题。

如果案情明明符合刑法规定罪名的犯罪构成，而且达到刑事立案追诉标准，不启动刑事追诉的理由又是什么？如果简单按照刑法上的构成犯罪和追诉标准就立案追诉，那么我国规定行政程序和民事程序又有什么意义呢？既然我国规定如此多的部门法，目的就是要采取不同的手段来制裁违法行为，解决纠纷，所以刑事手段不是唯一手段。但是我国法律上并未规定刑事追诉需要民事程序和行政程序前置，结果导致司法实践中刑事立案比较随意，司法机关选择性司法的现象严重，导致相同的案件有的采取刑事手段解决，有的采取民事手段解决，有的采取行政手段解决，但是适用程序不同，结果大相径庭。其实统一执法司法理念，也是法秩序统一原理的内在含义。

德国学者恩吉施认为：“法秩序统一就是违法判断的统一”。在众多矛盾类型中，规范矛盾是必须被排除的，禁止不同规范对同一行为作出互相矛盾的评价，否则法的行为指引作用将无法有效发挥，人们将无所适从。国内学者普遍认为，法秩序统一原理旨在减少规范矛盾，确保行为指引的统一，并在此基础上又发展出“合法性的统一”“法律效果的统一”“规范目的的统一”“良善价值的统一”等观点。中国社会科学院大学邹玉祥认为，法秩序统一原理的阐释需要区分真正的矛盾和表面的冲突，规范之间的部分差异并不属于真正的矛盾，不是法秩序统一所要关注的问题。

传统观点认为，法秩序统一是指违法性的统一，违反前置法的行为与整体法秩序之间必然发生冲突，违法性对于所有法领域来说都是统一的。但随着理论研究的不断深入，越来越多的学者认为法秩序统一是合法层面的统一，在其他法域合法的行为不可能成为刑法上的犯罪。其他法域中的违法性与刑法中的违法性是“烟”与“火”的关系，有“烟”未必有“火”；但其他法域中允许的行为绝不能作为犯罪处理，这是法秩序统一性的底线要求。无论是“违法的统一”还是“合法的统一”，均对厘清经济纠纷和经济犯罪具有非常现实的参考价值。

笔者认为，司法机关办理民营企业经济犯罪案件时必须善于利用法秩序统一原理进行判断，避免出现机械执法、武断定罪。笔者建议专门设立一套程序，要求司法机关办理民营企业负责人涉刑案件时必须将民事和行政程序作为前置程序，没有经过民事和刑事程序处置，不能启动刑事追诉程序。这样将大大减少经济犯罪，而且可以最大限度地减少冤假错案的发生。

但笔者上述建议与当前的法律规定相互矛盾，比如2021年国务院《防范和处置非法集资条例》第23条第2款规定：“行政机关对非法集资行为的调查认定，不是依法追究刑事责任的必经程序。”2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中“一、关于行政认定的问题行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”

虽然我国目前对于经济犯罪案件追诉前没有规定民事和行政程序前置，但司法机关办理民营企业负责人涉刑案件时能够运用法秩序统一原理，就能有效避免冤假错案，就更有利于保护民营企业的合法利益，只有将经济纠纷放在不同部门法的视野之下，才能对纠纷性质作出准确判断。

第三，公司法上“混同理论”能否作为出罪的法定事由？

我国公司法上规定了控股股东、实际控制人和关联关系，《全国民商审判工作会议纪要（九民纪要）》第10条规定：“认定公司人格和股东人格是否存在混同，最基本的判断标准是公司是否具有独立意思表示和独立财产，最主要的表现是公司的财产和股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不做财务记载的；（二）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不做财务记载的；（三）公司账簿和股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（四）股东自身收益和公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（五）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（六）人格混同的其他情况。在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所和股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不是同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。”

我国公司法理论上存在的混同制度，并不是法律认可混同制度是合法的，所谓混同制度就是公司客观存在的特定现象，该现象属于公司经营不规范的表现。因为民营企业经营不规范属于常态，故“人格混同”的情况经常出现，因为混同关系导致股东资金和公司资金无法区分，所以在民营企业负责人涉刑案件中，辩护人最常用辩护策略是“人格混同导致无罪”。那么，公司法的人格混同理论，能否阻却刑事犯罪的成立呢？

第一种观点认为，混同关系可以作为出罪的理由。具体如下：

首先，事实和证据上的出罪理由。因为混同关系，导致财产权属无法区分，股东虽然在形式占有了公司的财产所有权，但是股东个人财产与公司财产混同，公司财产中有股东的财产存在，故股东不具有占有或挪用公司财产的主观故意。由于财务制度不规范导致公司账户与股东个人账户之间双向资金流转频繁，难以确定股东占有或挪用的资金到底是公司财产还是股东个人财产，故刑事定案无法排除合理怀疑。

其次，法律上的出罪理由。2017年12月，最高检下发的《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》指出，要准确把握法律政策界限，依法保护企业家合法权益和正常经济活动。严格把握罪与非罪的界限，对企业生产、经营、融资等经济行为，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪处理。

2018年1月，最高法发布《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，提出依法保护企业家的人身自由和财产权利，严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。

2025年我国出台了《民营经济促进法》，要求严格区分经济纠纷与经济犯罪，遵守法律关于追诉期限的规定；生产经营活动未违反刑法规定的，不以犯罪论处；事实不清、证据不足或者依法不追究刑事责任的，应当依法撤销案件、不起诉、终止审理或者宣告无罪。禁止利用行政或者刑事手段违法干预经济纠纷。

我国《公司法》第63条规定了公司人格否认制度，当股东个人财产与公司财产混同的情形下，如果股东滥用法人独立地位及股东有限责任来逃避债务，严重损害公司债权人利益时，可以“刺破公司面纱”，由股东承担连带责任，通过民事法律进行调整，防止刑事手段干预经济纠纷。

鉴于混同关系存在，导致股东挪用或占有公司财产的性质变得难以认定，法律上要求准确认定行为性质，严格区分罪与非罪的界限，对于刑法规定的相关罪名，要严格犯罪构成要件，防止随意扩大适用刑罚。对于民刑交叉的经济纠纷案件，要严格遵循罪刑法定原则，只有经营活动触及刑事犯罪并满足相应罪名构成要件，而且无法采取民事救济途径解决，才可以适用刑法予以规制，否则不得动用刑事手段。

综上，股东与公司财产无法区分发生混同时，如果股东个人资金与公司资金往来是双向的，公司资金短缺时股东用个人资产填补，股东个人资金紧张时又将公司资金挪作他用，就形成了真正的混同关系。基于真正的混同关系，股东占有或挪用公司资金的，可以做出罪辩解。

第二种的观点认为，混同关系不能作为出罪的理由。具体如下：

所谓混同是股东财产和法人财产无法区分，而且双方资金往来是双向的，这才是真正的混同关系。如果公司生产经营出现问题，甚至经营状况日趋恶化，公司股东利用特定身份和地位占有挪用公司财产，明显具有逃避债务的主观故意，公司的资金单向流入股东个人名下，而股东并未将个人资金向公司汇入，虽然最初公司成立之际股东个人向公司注入资金（注册资本除外），但股东主观上明知注入资金远远低于从公司转出资金的情况下，反而在公司经营出现异常时仍旧大肆将公司资金转入股东个人账户，其实这不是真正的“混同关系”，而是利用股东身份对公司财产实施侵害，直接侵害了公司的合法利益。

综上所述，混同关系能否成为股东挪用或者占有公司资金的出罪理由，需要分析到底是真正的混同关系，还是股东利用股东地位操纵控制公司单方挪用占有公司资金。如果侦查机关对于双方资金往来不予审计，辩护人应当申请对股东和公司之间资金往来进行审计，或者自行委托审计机构进行审计，核实双方之间资金往来的差额，进而分析股东个人和公司之间是否属于真正的混同关系。尤其当股东转入公司的资金高于公司转给股东资金时，股东主观上非法占有目的自然无法成立，这是打掉职务侵占罪最好的辩护理由！

如果证据显示股东个人和公司之间资金往来频繁，但无法审计双方之间真实的经济往来，根据存疑有利于被告人的原则，即使形式上符合挪用资金罪或者职务侵占罪的构成要件，也不宜认定股东构成挪用资金罪或者职务侵占罪。因为经营不规范导致资金往来没有按照财务制度全部入账而形成混同关系，结果客观上无法区分资金的性质，故股东挪用公司资金的性质无法查清，自然不具有可罚性，不宜认定为刑事犯罪。

来源：微信公众号“燕赵刑辩”