编者按：

笔者日前在乌兰察布市承办的一起建设工程施工合同纠纷案中，原被告双方对挂靠人是否具有向总包人、发包人主张工程款的权利开展了激烈的争辩，该案深刻体现了在存在挂靠情形下的，挂靠人、被挂靠人、总包人、发包人之间的权利义务关系。现整理总结如下，以供读者参考！

一、案情简介

甲公司作为业主单位开发建设某烟气提水项目，乙公司作为总包单位承包了该工程，其后乙公司将项目的土建部分分包给具备承包资质的丙公司，李某、苏某挂靠于丙公司，完成了相关土建工程。

后因丙公司不予配合，李某、苏某无法通过正常途径获得工程款项，故起诉甲乙丙公司，要求甲公司在欠付工程款范围内承担连带责任、乙丙公司承担共同付款责任。

二、案件涉及的主要实务问题

本案中的具有研讨意义的实务问题主要有两项：

（一）挂靠人是否可以主张发包人在欠付工程款范围内承担连带责任？

对于该问题，我们首先需要确定的是这一权利的法律基础为何。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

由此规定可知，能够主张该权利的主体应当是实际施工人。而挂靠人作为实际完成工程的主体，属于典型的实际施工人。那么是否代表挂靠人就可以向发包人主张上述权利？

在这里我们需要了解四十三条规定的实际施工人的范围，根据规定，人民法院需要追加的仅包括转包人和违法分包人，这就引申出了两个限定。

一个是多层转包、分包关系无权主张上述权利，一个是借用资质的挂靠人无权主张权利。这也就是最高人民法院民一庭公众号2022年01月07日所发布的裁判指引以及最高人民法院作出的(2023)最高法民申659号裁定书所确定的裁判规则。

综合上述，可以得出这样的结论：突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

（二）挂靠人是否有权突破合同相对性，越过被挂靠人要求总包人承担付款责任？

挂靠人因未与总包人或发包人签署合同，而是借用被挂靠人资质开展业务，所以正常情况下挂靠人应当以被挂靠人的名义与总包人或发包人对接相关事宜，主张相关权利。

但实务中会出现在合同的签署、执行、结算过程中，时有挂靠人全权处理，代表执行的情况。总包人或发包人对挂靠人的存在是明知且放任的。更有甚者，被挂靠人能够与总包人或发包人签署合同，是挂靠人促成的。

所以审判实务上，会因为总包人或发包人是否对挂靠明知来判定责任的承担。具体来说没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与总包人、发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

在形成事实上的建设工程施工合同关系后，挂靠人即可以依据此向总包人或发包人主张支付工程价款。

需要注意的是，总包人或发包人“明知”的时间节点，如签署合同时即已经“明知”，则一般来说挂靠人可主张全额款项。如是在合同签署后，施工过程中发现的，总包人或发包人如未阻止，则需要对日后的工程款承担责任。

三、结语

建设工程领域因其合同履行时间长、工作量大、成本高等原因，导致存在大量违法转分包、违法挂靠的情形出现，成为业界常态。这一行业事实的存在，使得相关案件的处理变得复杂且难控。故准确把握案件相关证据，妥善处理相关主体之间的法律关系，成为建设工程合同相关诉讼的关键。

来源：微信公众号“张宇律师在内蒙”