今年，一款叫作“哭哭马”的毛绒文具火速出圈。据说，这个玩具的出圈来自一个无心的“失误”。这款毛绒玩具本来叫“笑笑马”，可是生产线上的工人不小心把它的嘴角缝反了，嘴角上扬变成了嘴角下撇，从“笑笑马”变成了“哭哭马”，而买到“哭哭马”的网友把希望换货的聊天记录和图片发到了短视频平台上。这个“哭哭马”的造型一下子戳中了很多网友的心，于是“哭哭马”火了起来。

“哭哭马”出圈后，订单量暴增，老板赶紧扩大生产。这位老板是义乌的，义乌的老板还是非常有法律意识的。担心产品火了之后被他人仿冒，老板火速申请了外观设计专利，据说已经拿到了专利证书（受理文件）。

然而，可能还是晚了。

笔者曾经写过一篇《把产品推向市场后再申请专利是否可以》的文章，专门讲过这个问题。

我国《专利法》有规定，专利需要具有新颖性。在判断专利技术方案是否具有新颖性的时候，该方案在申请专利之前是否使用过，是一个非常关键的问题。这里的使用过，不仅指的是别人有没有使用过，也包括申请人自己有没有使用过。如果在申请专利之前，先把产品拿到了市场上销售，则属于使用过，丧失新颖性。

从“哭哭马”产生的过程来看，在老板申请专利之前，“哭哭马”已经销售到市场上了，第一个“哭哭马”虽然是无意中销售到市场上的，但是这不妨碍“哭哭马”丧失“新颖性”。

所以，这个义务老板虽然申请了专利，还是晚了一步。不知道这位老板之前有没有申请“笑笑马”的专利，或许可以保护一下毛绒玩具除了嘴角下撇之外的其他技术特征。

以下是《把产品推向市场后再申请专利是否可以》文章的内容：

企业要想建立护城河，开发知识产权是一种非常重要的方式。例如，研发一个新的产品，并申请为专利。这就获得了法律上给予的一个合法的垄断权利，竞争对手谁也不能做同样的产品。不过，本人经常接到这样的咨询：做出了一个很好的产品或者对现有的产品进行了革命性的创新，企业应该先将产品投入市场还是先申请专利呢？

我曾经多次建议企业先申请专利，但是多次被反问：这个产品是新的，我们企业还不知道有没有市场，不知道能不能产生利润，这么早申请专利是不是太冒失了？万一申请了专利却没有市场，在市场上得不到认可，不是白白浪费精力、财力和时间了吗？

这好似一个需要讨论的问题，可惜法律上并没有可以讨论的空间。因为产品推向市场之后再申请专利，要么可能得不到授权，要么产生了专利权被无效的巨大风险。

对此企业只能做出二选一的抉择：或者申请专利，获得专利的保护；或者不申请专利。一旦选择不申请专利，日后产品得到了市场的认可，但是却没有法律保护，人人都可以生产，没准为他人做了嫁衣裳。

我们先看一个案件。

一位老专家发明了一种新型测量仪器，该种产品在确定最终技术方案和技术参数之前需要反复试验。发明之后，老专家把这种新型测量仪器拿到一家公司的车间内进行实验，根据实验结果反复修改，直到满意之后，才向国家知识产权局申请了专利。他做实验的几台新型测量仪器，在做完试验之后，就卖给了让他去做实验的公司。

这项专利授权之后，老专家发现：他去做试验的那家公司已经开始生产此类产品并将其推向市场。老专家向法院提起诉讼，要求该公司停止侵权并赔偿损失。该公司随即向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效的申请，理由是该专利方案在申请之前已经公开，丧失了新颖性。该公司的证据是：销售合同和那几台新型测量仪器。

我们知道，专利法规定符合三性即新颖性、创造性、实用性的技术方案才能授予专利权。新颖性即要求该技术方案在申请之前从来没有被公开过，所以判断是否具有新颖性主要是看该方案在申请之前有无公开。

根据《专利法》的规定，如果申请之前该技术方案已经在国内外公开使用过或者出版过就视为已经公开，不再具有新颖性。

这里的公开可以分为出版公开和使用公开。出版公开即国内外的刊物是否出版过，使用公开即国内外是否使用过。公开是一种状态，不论是谁，只要让申请专利的技术方案被公众知道，那就公开了。

在发明创造过程中，老专家非常负责任，产品合格、技术方案成熟之后才去申请专利。不过，在做实验的过程中，老专家跟他人没有签订保密协议。做完实验之后，更是把测量仪器卖给了他人。而这个专利的技术方案其实跟做实验的那几台测量仪器的技术方案之间没有本质的区别，只是在一些具体参数上有所不同，这些都在专利权利要求的范围之内。因此，这属于提前公开了技术方案，专利丧失了新颖性。

最终，法院驳回了老专家的诉讼请求。

其实这种情况很多，这位老专家考虑的是方案成熟不成熟的问题，很多公司考虑的是市场的问题，异曲同工。有的公司做出新的技术方案之后，先生产销售，看到有市场之后才会申请专利保护，没有市场的话也就不了了之。这种做法可以省去专利申请费、法律服务费等各种费用。但是，这种方式可能会导致申请的专利被无效。而专利无效之后，该技术方案已经被公开，将进入公共领域，谁都可以使用，发明人前期的智慧投入、精力投入、财力投入将得不到任何回报。

所以，企业算小账更要算大账。产品没有投入市场之前申请专利，万一产品在市场上不能得到认可，顶多浪费一些费用；但是如果没有在投入市场之前申请专利，产品被市场认可，则面临的是市场份额被分割，胜利果实被分享，这被抢走的“蛋糕”的价值可能远远大于申请专利需要的费用。

法律链接

《专利法》

第二十二条授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

第二十三条授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

来源：微信公众号“IP虎知队”