利用香港六合彩的中奖号码，设置赔率，接受投注，俗称“买卖六合彩”。此类行为构成赌博罪、开设赌场罪还是非法经营罪，争议很大。此类案件频发，如何争取最大化的合法权益，每个犯罪嫌疑人及其家属都需要认真考虑。

一、关于罪名定性

（一）构成赌博罪

认定买卖六合彩构成赌博罪的主要理由在于：活动组织者以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，而并未真正发行和销售彩票；六合彩在国内没有正规合法的销售途径，也就没有六合彩的市场秩序，买卖六合彩和买卖彩票完全可以并行不悖，互不干扰，因此，买卖六合彩不会冲击我国的彩票市场秩序。

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典型案例：周帮权等赌博案

裁判观点认为，非法经营罪则表现为行为人违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场交易管理秩序的行为。我国内地法律严禁赌博，不存在合法的赌博经营服务，也不存在合法的赌博交易市场秩序。所以，借用“六合彩”的开奖信息作为评判输赢的标准，以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益，其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点，也不是通过非法经营行为获利，不符合非法经营罪客观方面的要件。因此，对其以赌博罪定罪处罚符合刑法相关规定。

（二）构成非法经营罪

认定买卖六合彩构成非法经营罪的主要理由在于：《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

各地公检法也有类似规定。例如，福建省人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于当前办理利用“六合彩”进行违法犯罪案件座谈会纪要》认为：利用“六合彩”进行非法揽注猜码谋利，达到非法经营罪定罪标准的，以该罪定罪处罚。

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典型案例：颜某非法经营案

裁判认为，颜某利用香港“六合彩”开奖号码，设置赔率，接收他人投注，表面上看是以庄家的名义与他人对赌，实际上会造成地下“六合彩”的泛滥，冲击我国彩票许可制度，扰乱市场经济秩序，应当定性为非法经营罪。

（三）构成开设赌场罪

认定买卖六合彩构成开设赌场罪的主要依据是：2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，直接将为赌博网站担任代理并接受投注，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，明确认定为开设赌场行为。

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典型案例一：郑某、龚某涉嫌开设赌场罪案

2020年以来，被告人郑某在重庆市注册成为某境外赌博网站的股东代理，招募多名下级代理和参赌会员参与赌博，并安排被告人龚某等利用微信、微信群招揽赌客、收取赌资，以“六合彩”开奖结果作为中奖依据等方式开设网络赌场。郑某等人共接受下级代理及会员投注1.9亿余元。

裁判观点认为，被告人郑某、龚某的行为均已构成开设赌场罪。

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典型案例二：于某开设赌场案

2020年11月至2021年5月7日期间，被告人于某通过手机微信接受参赌人员李某某等多人报号，后通过赌博App进行投注操作，坐庄六合彩赌博活动并从中获利。

裁判观点认为，利用掌握的赌博网站会员账号行使代理权，聚集多人长期在相对固定的微信群内进行赌博，组织多人并使用同一会员账号在赌博网站投注的，系开设赌场行为，情节严重的，以开设赌场罪定罪处罚。

然而，同样是人民法院案例库入库案例，也有截然不同的裁判观点，认为买卖六合彩的行为应构成赌博罪。

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典型案例三：周某权等赌博案

2008年2月，被告人周某权、吴某富经共谋，组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。此后，二人联系购买“六合彩”人员，并按1：40的比例对投注人员进行赔付。经查，周某权、吴某富组织“六合彩”竞猜赌博共33期，赌资68万余元，获利5万余元。

裁判观点认为，被告人周某权等人实际系借助“六合彩”的中奖信息，为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，应当认定为赌博。因此，周某权等人以营利为目的，聚众进行赌博，涉赌金额达68万余元，构成赌博罪。

二、定罪量刑标准

（一）赌博罪

《刑法》第三百零三条：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》（粤高法发〔2001〕47号）第一条： “关于利用“六合彩”进行赌博活动的定罪处罚，对以营利为目的，组织、招引他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头，应依法从严惩处。对接受3人以上投注，且收受投注额累计在2万元以上的，依据《刑法》第303条之规定，以赌博罪追究刑事责任。接受投注的人数少，投注金额不大，不构成犯罪的，应依据《广东省禁止赌博条例》的有关规定进行处罚。对明知庄家、赌头进行赌博活动，仍多次帮助收注登记、结算以及交接赌款并从中渔利的行为人；明知庄家、赌头利用“六合彩”进行赌博活动，而多次或长期为其提供赌博活动场所的，以赌博共犯论处。……对“六合彩”赌博活动中的一般参赌人员，原则上不以犯罪论处，在做好取证工作，责令具结悔过后，可视其情节从轻或免除处罚，但对其中以赌博为生或主要经济来源者，应以赌博罪论处。”

（二）开设赌场罪

《刑法》第三百零三条：“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第一条：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。”

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》（公通字〔2008〕36号）第四十四条：“开设赌场的，应予立案追诉。”

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因此，只要被认定为开设赌场，无论金额大小、情节轻重，都要追究刑事责任。

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第一条：“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

......

（三）非法经营罪

《刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2022〕12号）第七十一条：“违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：

1．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

2．单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

3．虽未达到上述数额标准，但二年内因非法经营行为受过二次以上行政处罚，又从事同种非法经营行为的；

4．其他情节严重的情形。”

三、小结

从上述司法解释、裁判案例等内容中，我们就可以对“买卖六合彩”行为的罪与非罪、此罪与彼罪、罪责大小、无罪出路，有清晰的认识。

辩护律师在会见的时候，可向犯罪嫌疑人耐心解释上述法条，帮助他们建立合理预期，此时辩护律师就完成了一项很重要的辩护工作。如果能够结合具体案情，提出有建设性的辩护方案，则更能充分体现辩护律师的经验、价值。

首发：微信公众号“刑律赖建东”