「终止条款」

一、概说

终止条款规定了协议签署后，协议方在何种情形下可以将协议终止。终止条款为协议方提供了退出机制，股权收购协议下的退出机制主要通过先决条件条款和终止条款体现。

终止条款与先决条件条款相互配合，先决条件条款保证协议方在约定的成交前提未能满足的情况下可以不进行交易，而终止条款规定在各方协议一致同意，对方违约或先决条件迟迟不能满足等情形之一出现时，协议方可终止协议，无须继续履行协议。

二、协议终止的情形

收购协议的终止条款主要规定了在收购交易中，协议各方在以下几种情形下可以终止协议：

1. 协议各方合意终止

协议各方可以基于达成合意而共同书面终止协议。

2. 一方违约

如果协议一方的陈述和保证、承诺及其他约定出现严重违约情形，且该等违约未能及时补救，则守约方有权解除协议。

3. 最迟成交日

在各方约定的最迟成交日成交尚未完成时，协议一方可以向其他方发出书面通知解除协议。该情形的适用一般存在前提，即提出解除协议的一方不能有过错，如该方对协议下任何陈述和保证、承诺或约定的违反导致交易未能在最迟成交日之前完成，进而导致交易未能完成的，其通常不得提出解除协议。

4. 其他

有时，协议方还会约定，政府或司法机关禁止交易完成的终局命令或判决完成，或者反垄断等政府审批被否决也可以作为协议终止的情形，理由是虽然未到最迟成交日，但交易的先决条件已明显无法满足，继续等待并无意义。

三、协议终止的效力

1. 协议的效力

虽然股权收购协议通常在终止后即无效，但常常明确规定保密义务、费用、争议解决等条款在协议终止后持续有效。赔偿条款、终止费安排等在协议终止后也应履行。

2. 持续责任

股权收购协议通常规定，如果协议因一方违约而终止，或者因一方的违约或过失导致先决条件不能满足而终止，违约方的责任在协议终止后继续有效。

「其他条款」

一、前言

股权收购协议的前言描述交易的背景和基础事实。前言中的描述通常不构成协议方的陈述和保证或承诺，也不规定协议方的权利及义务，但前言对交易及事实的描述一般被认为是真实准确的，在协议的解释及履行出现争议时可能会被法院和仲裁庭认定具有证据意义。

二、定义

股权收购协议通常包括定义条款，列举和具体规定在协议中出现和使用的各个重要词语的含义。

三、交易费用

交易费用条款规定协议方交易费用的分担问题。交易费用常包括尽职调查、交易文件准备以及顾问费，一般规定各协议方承担己方费用，有时也会规定成交后由目标公司承担，有时也约定政府审批的费用由双方共担。

四、通知

通知条款规定向协议方发出的任何通知、请求或其他函件均应以书面形式发送，并规定了各方的具体联系方式。如通知信息发送变更的，应及时向各合同方更新。

五、适用法律

国内收购协议通常规定适用我国法律。跨境交易的协议应规定协议按照何地实体法律进行管辖和解释，一般来说，考虑到法律理解和适用的便捷程度，涉及境内主体的跨境交易较多选择我国香港特别行政区的法律。此外，协议在适用法律条款中通常明确规定不适用该地的冲突法。

六、争端解决

争端解决条款规定收购协议相关纠纷解决的方法。因通常采取诉讼或仲裁方式解决纠纷，故协议应明确管辖法院或仲裁庭。如果选择法院管辖，买卖双方会希望在其成立地的法院有管辖权。如果选择仲裁裁决，通常会选择独立于双方且较有威望和公信力的仲裁机构，常选用的境内仲裁机构主要有中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、北京仲裁委员会（BAC/BIAC）、上海国际仲裁中心（SHIAC）、深圳国际仲裁院（SCIA）、中国广州仲裁委员会等；常选用的境外仲裁机构主要有香港国际仲裁中心（HKIAC）和新加坡国际仲裁中心（SIAC）。

七、完整协议

完整协议条款规定该协议取代先前双方全部协议以及就拟议交易进行的其他口头和/或书面沟通。

交易磋商过程中，交易方常会签署意向书、备忘录等前期文件，而股权收购协议取代所有的无论是书面还是口头的协议，从而避免与其他前期协议内容产生矛盾、歧义，产生不必要的争议。

八、修订

修订条款通常规定协议只能通过书面方式修订，且需要取得所有协议方的同意。

根据此条款的规定，签约之后非书面形式不能修订协议。

九、转让

转让条款规定除非经过其他协议方的同意，否则任何一方不得转让其协议项下的权利，非协议签署方不得享受协议下的权利和诉求。

该条款的目的是避免协议签署方之外的人就协议标的等提起诉求。当然，协议方通常也会设定一个例外情形，即转让给己方的关联方不受限制。

十、协议可分性

协议可分性条款规定协议部分无效，不影响其他部分的效力，且还可以约定无效的部分将自动修正到法律允许的范围内。

该条款的主要目的是当协议部分条款依法无效时，不会导致整个协议无效，并使其以最便利的方式得到修正。

十一、副本

副本条款规定协议可签署多个副本，协议各方可签署在不同的副本上，每个副本都被视为等同于正本，各个副本作为一个整体构成同一份文件。

该条的目的是便于协议方完成协议签署，无须同时同地签字。

「交易保护机制」

一、终止费

终止费是因卖方原因不能完成交易时，卖方支付给买方的金额。常见的卖方支付终止费情形包括接受其他买方要约、未能满足先决条件、重大违约等。一般而言，“终止费”仅是一种对买方的交易保护手段，旨在保护交易免受试图破坏交易的第三方闯入者的侵害，而并非在交易各方之间分配风险。

根据行业惯例和实践经验，卖方终止费一般为交易总价的3%—10%。交易不同阶段的终止费也可能存在差异，一般来说，在交易的早期交易不确定性较高的阶段，终止费的金额和比例会相对偏低，而在交易的后期—双方已明确交易方案的阶段，终止费的金额和比例会变高。

二、反向终止费

反向终止费是指在买方未能获得融资、违反陈述和保证以及承诺、未获得政府审批或出现其他违约情形导致交易不能完成时，买方应向卖方支付的金额，通常为交易总价的5%—10%。反向终止费可以是卖方在交易文件下的排他性救济方式，也可以是非排他性救济方式。如属于前者，一旦卖方获得反向终止费其将失去向买方进一步要求赔偿损失的权利；如属于后者，卖方仍然可以就反向终止费金额之外的损失继续向买方主张权利。

反向终止费主要适用于完成交易的先决条件都满足，但买方违约导致交易不成的情形。有时，卖方会要求买方在签约时或签约一定时间内将反向终止费存入托管账户或卖方指定账户。

三、实际履行

股权收购协议等收购协议有时包括实际履行条款，规定在一方违约时，金钱的补偿不足以弥补损失，而应当按照协议约定实际履行其义务。

实际履行源于英美法概念。在并购交易背景下，守约方可以依据该约定要求违约方在支付经济补偿之外，根据约定完成交易、履行保密义务、遵守不竞争义务等。

有时，协议方也会规定金钱补偿是对违约的唯一补偿形式，或具体约定哪些违约行为只能以金钱补偿，哪些违约行为可以要求实际履行。

四、履约信用支持

有时，协议方会要求资信不足的协议方提供履约支持。例如，如果买方是一家特殊目的公司，其本身不具有资产，也没有单独承担责任的能力，卖方通常要求买方的控制人或有资信的关联公司提供保证，确保买方有能力完成交易。有时买方为了控制因交割前卖方的原因而遭到索赔的风险，会要求卖方的母公司提供担保，保证成交后即使卖方清算或者在已经将收购价款处置的情况下，其仍可以得到赔偿。

为协议一方提供履约担保的担保人或保证人有时直接作为股权收购协议的签约方，有时则签署单独的担保函或保证协议。

「股权收购协议的附件」

股权收购协议一般包括若干附件，可能包括交易附属协议、正文内容的后置部分、重大披露信息等。

一、附属协议

股权收购协议常把如股东协议、托管协议、知识产权许可协议等附属协议作为附件，在收购协议谈判过程中一同谈判，在收购协议签约时一同签署或达成确定版本。

一些商业安排的细节，如果来不及在主交易文件谈判阶段达成一致，可以先约定以原则性条款作为附件，在签约后再进行谈判并确定细节，并在成交时或之前签署。

二、协议正文的后置

股权收购协议的正文章节，如定义、陈述和保证条款、先决条件等，有时篇幅较长，也可能被作为协议的附件。

三、重大信息

披露函，卖方股东信息、重大资产清单等重要或篇幅长的内容也常作为协议的附件。

附件和收购协议的正文构成统一整体，在收购协议起草、审阅和谈判中应兼顾上下文内容，使其与定义保持一致。

附件通常包括交易和交易方的重要信息和约定，应及时草拟和协商，避免主协议接近定稿而附件内容进展缓慢的情况，确保交易文件的签署计划顺利进行。

首发：微信公众号“公司那些事儿”