不能直接视为默示同意,需结合是否存在协商行为、是否符合法定或约定情形综合判断,单纯沉默很难认定构成同意。
根据《劳动合同法》第三十五条规定,变更劳动合同需以“协商一致”为前提,且“应当采用书面形式”。该条款属于管理性强制性规定,而非效力性强制性规定——若双方确已达成一致,即便未签订书面协议,变更行为亦有效;但若无协商基础,用人单位单方变更则不具备合法性前提。
对此,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条进一步明确:用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已实际履行口头变更的劳动合同超过一个月,且变更内容不违反法律、行政法规及公序良俗的,当事人以未采用书面形式为由主张变更无效的,人民法院不予支持。需特别注意,该条款的适用必须以“协商一致”为前置条件,若用人单位未与劳动者沟通协商,单方降低工资或职务,即便劳动者实际履行超一个月且未提异议,也不能直接推定构成默示同意。
从司法实践来看,劳动者未提出异议的行为,多属于消极隐忍(如担心被辞退、未及时发现薪资变动等),并非积极认可变更,不能等同于同意。判断是否构成默示同意,可参考《民法典》第一百四十条第二款规定:沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。就此三种情形,我们分析说明如下:
1.有法律规定:目前无专门法律规定“劳动者对降薪/降职未提异议即视为同意”,故不适用该情形;
2.当事人约定:若双方事先在劳动合同中明确约定“对薪资、职务调整有异议的,应在X日内书面提出,逾期未提出视为同意”,该约定需满足公平原则(不得排除劳动者法定权利),不违反劳动合同法第二十六条的规定,否则可能被认定无效。司法实践中,此类约定可能因限制劳动者权利而不被采信;
3.符合交易习惯:这种交易习惯很难被认可。
综上,用人单位单方降低工资或职务,仅以劳动者未提异议为由主张默示同意的,通常难以得到认可。若要合法变更,需先与劳动者协商并留存沟通记录(书面、微信、邮件等),确保达成一致后再履行;确因生产经营需要单方调整的,需举证调整的合理性(如岗位关联性、薪资未显著恶化、基于真实经营需求),且履行告知程序,否则易被认定为违法变更。
来源:微信公众号“飞劳动法”
广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人,广州市律协劳动法律专业委员会主任,广东工业大学MBA讲座教授,华南师范大学法律硕士专业学位兼职教师
业务专长为劳动争议纠纷及企业常年法律顾问、劳动专项法律顾问、股权激励等法律服务。参与了《劳动法实务》(法律出版社出版、广东省律师协会编)、《广州市工会维权工作指导案例汇编》(中国工人出版社出版、广州市总工会编)的编辑并参与相应内容的撰写。在处理劳动争议案件中,创造性提出了双倍工资不属于劳动报酬,应严格适用诉讼时效的规定的理论,该理论在实务中获得了广泛的支持,为企业挽回了巨大的损失。
在其他专业期刊和专业书籍上,共发表了二十余篇专业的涉劳动法律的论文及其他类型的法律类论文,多次获省市律协的“理论成果奖”、“优秀论文奖”。
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