最近笔者接触两个强奸案件，一个是两男一女一起发生性关系，另一个是四男一女发生性关系。第一起案件中女方案发当天报警，公安机关以强奸罪对两名男子采取强制措施；第二起案件中女方一直没有报案，而是在一年以后公安机关在侦办其他案件过程中有人提供四男和一女发生性关系线索，因为女孩刚满15周岁，基于保护未成年女性的合法利益，公安机关查证属实后立案侦查。第一个案件经侦查发现该女子和其中一个男子系情人关系，最终公安机关将另外一个男子移送审查起诉；第二起案件中女孩系未成年，其中三个男孩也是未成年，而且女孩与其中两个男孩搞对象，这次发生性关系更像是未成年人之间的游戏，最终四名男子被判刑。上述两起案件暴露出来的问题是因为法律意识淡薄，竟然把我国刑法上极其严重的强奸罪视为儿戏，最终身陷囹圄、身败名裂！

上述两个案件都存在是否属于轮奸的问题。第一起案件的辩护律师最初辩护观点是即使两个人都构成强奸，也是分别构成强奸罪，而不构成轮奸，因为两个人之间不存在轮奸的意思联络，而且其中第二个男子是否成功发生性关系事实不清。鉴于被害女子最初报案称被两人强奸，侦查机关的调查重点就是是否构成轮奸，而辩护律师的辩点自然也就集中在是否构成轮奸。当案件移送到人民检察院审查起诉，案情突然发生翻转，被害女子称自己与第一个男子系情人关系，她是自愿和第一个男子发生性关系的，这样好像就直接导致轮奸不能成立，所以公诉机关就将第二个男子以强奸罪提出公诉，而对于第一个男子，公诉机关也就没有提起公诉。那么这里就可能存在如下问题：其一，被害女子在公安机关控告时称遭遇两个男子强奸，后来又主动撤回对自己情人的控告，是否属于扰乱司法活动，是否应当承担诬告陷害罪的刑事责任呢？最近网上流出一则中国女留学生在英国因诬告警察强奸的新闻，该女子控告遭到警察强奸，结果调查显示该女子自愿和警察发生性关系，英国当地法院遂对该女子以妨害司法公正等罪名判处有期徒刑六年，这颇有点我国古代法制史上诬告反坐的意味。基于上述发生在英国的这个案例，上面谈到第一起案例中的女子是否应当被追究法律责任呢？笔者认为，目前在我国对于女子诬告遭遇强奸的案件不在少数，但是并未看到追究实施诬告陷害女子的法律责任，这和我国大力保护女性性的不可侵犯权利是分不开的。因为我国当前对于强奸案中对于女性的保护非常到位，即使女子控告男子实施强奸无法成立。一般也不会追究女子的法律责任，比如唐山相亲强奸案就是典型的案例。

另外，在第一起案例中，被害女子承认其自愿和第一个男子发生性关系，是否自然就可以排除轮奸的成立？如果不再成立轮奸，那么就好像轮奸必须要求实际发生性关系的危害后果，即必须两个男子轮流强奸女子，如果只有一个男子对女子实施强奸，自然也就不成立轮奸。

在第二起案例中，辩护律师主要辩护观点是不构成轮奸，理由是只有一个男孩和被害女孩发生了性关系，即使构成犯罪，也应当按照普通强奸罪定罪处罚。另外，辩护律师还重点辩论女孩和其中两个男孩谈对象，系自愿跟随到宾馆开房，所以本案不构成轮奸，甚至连强奸都构不上。

其实司法实践中类似的案件不在少数，尤其当前年轻人的思想比较开放，动不动几个男子和一个女子一起开房发生性关系，很多未成年人更是法律意识淡薄，利用未成年女孩对性的好奇心理和虚荣心理等，在施以小恩小惠的情况下以谈对象为由借机发生性关系。到底如何认定我国刑法上强奸罪的轮奸情节，其实对于准确量刑非常关键。笔者拟从理论和司法实务入手，简单谈谈强奸罪的轮奸情节。

我国刑法第236条规定的强奸罪属于重罪，该罪有两个量刑幅度，一个是3年以上10年以下有期徒刑，一个是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，其中轮奸属于判处10以上有期徒刑的法定情形。何谓刑法上的轮奸呢？按照字面理解，轮奸就是轮流发生性关系，但轮流发生性关系并不一定构成共同犯罪。轮奸的法定量刑幅度为有期徒刑十年以上，故轮奸需要行为人在主观上具有强奸的意思联络，在客观上轮流与被害女子发生性关系，故轮奸对被害女性的伤害远远大于普通强奸，故轮奸要判处有期徒刑十年以上。

上面已经论述，轮奸就是轮流发生性关系，如果单从字面上理解，构成轮奸需要两个以上的男子在相同时间内与同一女子发生性关系。如果只有一个男子与被害女子成功发生性关系，而另外一个女子因特殊原因没有成功发生性关系，是否可以认定轮奸呢？笔者认为，这需要从刑法上的结果加重犯和情节加重犯的角度谈起。

所谓结果加重犯，是指实现了基本的构成要件后，又发生了某种加重结果，因而应加重处罚的犯罪，是在基本犯罪构成基础上因加重结果的产生而加重行为人刑罚的归责方式，比如刑法第234条故意伤害致人死亡的结果，第238条非法拘禁致人重伤死亡的结果，刑法第239条抢劫致人重伤死亡的后果等，这都属于刑法上的结果加重犯。因为行为人的行为已经符合基本的犯罪构成，发生危害后果后罪名不变，但伴随着危害结果加重而量刑随之增加，这就是所谓的结果加重犯。所谓情节加重犯，是指在实施了某一基本犯罪行为的基础上，因具备法定的加重情节，刑法加重法定刑的一种犯罪形态。情节加重犯的基本特征包括：构成要件上，以行为构成基本犯为前提，加重情节涵盖除加重的犯罪结果以外的其他一切情节，如行为手段、犯罪特殊主体、行为对象、行为地点等，具有不特定性，我国理论界针对情节加重犯具有不同的观点：第一种观点认为“情节加重犯，也叫加重情节犯，指某种犯罪因具有某种严重情节或特别严重情节而被加重法定刑的犯罪形态”；第二种观点认为“情节加重犯，是指行为人之行为已经构成基本罪，且其犯罪情节严重程度符合了作为加重构成的定罪情节的要求，而由刑法规定了加重的法定刑的犯罪形态”；第三种观点认为，“加重犯是指刑法分则条文以基本犯为基础规定了加重情节与较重法定刑的犯罪……实施基本犯罪因具有其他严重情节，刑法加重了法定刑的犯罪称为情节加重犯”。

我国刑法236条强奸罪中的“轮奸”到底属于结果加重犯还是情节加重犯呢？我国刑法规定轮奸的法定刑为有期徒刑10年以上，主要考虑两个以上的男子在相同的时间内轮流与被害女子发生性关系，其社会危害性要远远高于普通的强奸，所以两个以上男子在同一时间内强奸同一女子属于轮奸，故轮奸属于情节犯罪，主要基于两个男子同时对被害女子轮流发生性关系，但两个男子是否都成功发生性关系，则不是情节加重犯必须具备的内容。

基于上述分析可知，刑法第236条强奸罪的“轮奸”属于情节加重犯而不是结果加重犯，既然不属于结果加重犯，自然不需要实际危害结果发生，即不需要两个以上男子都成功与被害女子发生性关系。

虽然我国刑法理论上认为轮奸属于情节加重犯，但司法实务中针对轮奸又是如何认定的呢？最高院《刑事审判参考》总第87期第790号刑事判例的裁判理由如下：“本案在审理过程中，对被告人张甲、张乙的行为均构成强奸罪没有异议，但对被告人是否具有轮奸情节、是否应当认定犯罪既遂和从犯存在较大争议。第一种意见认为，二被告人的行为不构成轮奸，对张甲、张乙应当分别认定为强奸罪既遂和强奸罪未遂；第二种意见认为，二被告人的行为构成轮奸，应当适用具有轮奸情节的法定刑，但对张甲、张乙应当分别认定为强奸罪既遂和强奸罪未遂；第三种意见认为，二被告人的行为构成轮奸，均应认定为强奸罪既遂，但张乙强奸未得逞，可以认定为从犯。我们赞同第三种意见关于轮奸情节和犯罪既遂的认定，但对认定张乙系从犯的观点持保留意见。（一）共同轮奸犯罪案件中，其中某行为人的强奸行为是否得逞，不影响对各行为人具有轮奸情节的认定。轮奸是指二名以上男子基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施强奸的行为。理论界和实务界对轮奸是情节加重犯还是结果加重犯，均存在不同的认识。根据刑法的规定，情节加重犯与结果加重犯适用的法定刑均比基本犯更重；其区别在于适用更重的法定刑的理由不同，前者系具有法定的‘严重情节’，后者系具有法定的‘严重结果’。在审理过程中，有观点认为，轮奸系结果加重犯，只有一人得逞而其他行为人未得逞的，不能认定行为人具有轮奸情节。我们认为，轮奸系情节加重犯，而非结果加重犯。二名以上行为人只要基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施强奸行为的，就应当依法认定为具有轮奸情节：各行为人的强奸行为是否得逞，并不影响对各行为人具有轮奸情节的认定。本案中，被告人张甲和张乙二人达成强奸被害人杨某的通谋，并对被害人杨某轮流实施强奸行为，虽然张乙的行为未得逞，但并不影响对二被告人具有轮奸情节的认定。”

基于上述案例的裁判理由可以看出，轮奸并不需要两个以上的男子轮流和女子成功发生性关系，只要其中一个男子成功与女子发生性关系就可以认定轮奸情节成立，就应当判处有期徒刑10年以上。如果两个男子都没有成功与被害女子发生性关系，轮奸情节能否成立呢？

中国法院2025年度案例·刑事案例收录了广东省的一个强奸案例——《轮奸是强奸罪的加重处罚情节，只有实害后果发生才能认定构成轮奸——莫某、吴某强奸案》（广东省云浮市中级人民法院(2024)粤53刑终54号刑事判决书）。初看标题好像轮奸属于结果犯，如果没有成功发生性关系就不能认定轮奸情节成立，好像轮奸属于情节加重犯的理论是错误的。但通过仔细研读该案例认为，本案一审认定具备轮奸情节是正确的，因为两名未成年被告人共同预谋与不满十四周岁幼女发生性关系，虽然两个人都没有成功发生性关系，但并不影响轮奸情节成立。在一审认定轮奸情节成立的情况下，被告人提起上诉，二审法院在审理过程中认为：“3.关于本案是否应认定有轮奸情节的问题。轮奸区别于一般强奸共同犯罪，本质的差别在于被害人性权利遭受更严重的实害后果，只有实害后果发生才能认定构成轮奸。轮奸是强奸罪的加重处罚情节，不是独立罪名，对于情节只有构成与否，不存在既、未遂问题。虽然上诉人莫某及原审被告人吴某有共同强奸被害人的故意，且实施了按住被害人手脚及脱裤子等行为，但本案并未发生轮奸的实害后果，如认定轮奸情节起刑点即为十年以上，可能出现罪责刑不相适应的情形。因此，本案不宜认定为轮奸情节，原判对此的认定有误，导致量刑过重，予以调整。”

笔者对二审法院改判较轻刑期没有异议，但对于二审法院否定轮奸情节却存在不同意见。轮奸属于情节加重犯，只要两名以上男子在相同的时间内轮流与被害女子发生性关系就是轮奸，至于是否成功发生性关系不是成立轮奸的必要条件。即使两名未成年男子均未成功与幼女发生性关系，但轮奸情节是存在的，只是因为没有成功发生性关系对女孩的伤害相对较小，如果按照轮奸判处刑罚可能违背罪责刑相适应原则，故从“以刑制罪”的理念出发，二审法院在二审判决中对于轮奸情节不予认定。故笔者认为，上述案例裁判理由和我国刑法理论存在矛盾，容易误导大家认为“轮奸属于结果加重犯”而不是“情节加重犯”！

综上，鉴于轮奸属于情节加重犯，故笔者开场时提到的两个案例就显得特别有意思，第一起案例中即使女子与第一个男子系情人关系，自愿与其发生性关系，但第二个男子主观上却能够意识到就是两个男子轮流在与被害女子发生性关系。虽然被害女子自愿和第一个男子发生性关系，但如果不认定轮奸情节，好像对第二个男子存在放纵之嫌，对此希望更多的同仁加入讨论。第二起案例中辩护律师和被告人辩护的焦点问题是四名男子中只有一个男子和女子成功发生性关系，所以不构成轮奸，这样的辩解显然缺乏理论支撑，自然无法得到法院的支持。

综上，当前强奸案件呈现高发状态，尤其发生在熟人之间居多，而且多名男性与同一女性发生性关系的情况也比较常见。按照当前的司法实践，是否构成强奸主要看女性的陈述。即使女性同意和其中一个或者两个自愿发生性关系，但只要不愿意和多人同时发生性关系，也许这些男子们就难逃法网。当前我国对未成年女性的保护力度很大，尤其针对性侵未成年女性的犯罪分子必须依法严惩，即使未成年女性自愿和男子发生性关系，一旦被未成年女子父母、老师发现报警，男子一般就要被认定强奸坐牢。在办案强奸案件过程中，轮奸始终是一个难以回避的重点问题，在当前司法实践中，只要是多名男子和一名女子同时发生性关系，认定轮奸情节几乎就是标配，虽然有时男子认为自己很冤枉，但判决结果还是必须要接受的！

来源：微信公众号“燕赵刑辩”