一、法律背景：显著性如何通过使用取得？

显著性是商标成功注册的核心要件。缺乏显著性的标志，如通用名称、描述性词汇等，原则上都不能注册。但是，若经长期、广泛的使用和宣传，使相关公众能够将其与特定商品或服务来源相联系，这时也就满足了“商标的功能，即区分商品或服务来源”，从而通过使用取得显著性。
所以，胡律师认为：判断是否通过使用取得显著性，需同时考察两个方面：

2、使用效果：相关公众是否能够通过该标志识别出商品或服务的来源。

“解百纳”是张裕公司在葡萄酒商品上长期使用的标志，曾三次申请注册被拒，直至2002年才获准注册。然而，注册仅5天便遭到多家葡萄酒企业的撤销申请，理由是：“解百纳”为葡萄品种名称，缺乏显著性。

案件的争议焦点也明确了：“解百纳”到底是商标还是通用名称？

张裕公司对“解百纳”的使用是否足以使其获得显著性？

咱们先来看看案件经过：商标局先是主动撤销注册，认为“解百纳”是葡萄品种名称，属通用名称，违反《商标法》第11条的规定。张裕公司自然不服商标局的撤销决定，提出撤销复审申请。撤销复审成功翻案，维持注册，复审的审查员认为，经张裕公司长期使用，“解百纳”已具备显著性。中粮、威龙、王朝等利益相关方，自然不满意撤销复审的结果，于是向当时的一审法院--北京市第一中级人民法院提起商标行政诉讼，请求撤销商标局的裁定。一审法院认为商标局裁定有误，一审判决撤销其裁定，二审法院维持原判。

当然，案件最终以和解的方式结案。中粮、威龙、王朝等三家葡萄酒同行撤回撤销申请，张裕公司允许这三家同行无偿、无期限使用“解百纳”商标。然而，胡律师想说的是，这一结果并未真正解决“解百纳”是否应属通用名称的根本问题。和解协议仅覆盖这三家大的葡萄酒企业，却排除了行业内其他市场主体的使用权利，引发行业公平性质疑。万一哪天，其他葡萄酒企业也想用“解百纳”呢，“战斗”是否又要打响了？

实务启示：如何证明“通过使用取得显著性”。

1. 使用行为必须具有商标属性；

若企业将某一标志作为商品名称、描述性说明等非商标方式使用，即便知名度再高，也难以被认定为商标性使用。张裕公司虽长期使用“解百纳”，但当时在产品标签和宣传中更多是将其作为品名而非商标使用，这是其未能彻底赢得争议的非常重要的一点。

2. 公众认知是决定性因素；

是否取得显著性，最终要看相关公众是否将该标志与特定来源相联系。在“解百纳”案中，多数葡萄酒企业、消费者乃至专业书籍均将其视为葡萄品种而非商标，这种普遍认知最终动摇了其注册基础。

3. 证据材料需系统、连续、具有指向性；

这里给大家举个胡律师代理过的案例。在团队代理的“返利网”商标驳回案件中，该商标由于“缺乏显著性”而导致驳回，往期视频也介绍过，当时是怎么做的呢？胡律师指导客户搜集了被驳回商标的设计来源、广告宣传、媒体报道、营业收入情况、获得的荣誉等多方面使用证据。基于客户提供的使用证据，我们在驳回复审申请中详细论述了被驳回商标的独创性，并且经过持续的使用和宣传推广，该商标如何与与申请人之间建立起唯一、对应的关系，从而具有了显著性和可识别性。最终，商标局认可了我们的复审主张，驳回复审赢了，在初审公告后顺利获得注册。

首发：微信公众号“胡兴华律师”