风险投资是创业投资的别称，是指投资方向不具备上市资格的处于起步发展阶段的企业投资，获取企业部分股权，以期所投资企业发展成熟上市后，通过出售股票获取高额回报。风险投资是一种金融活动，司法实践中，有的创业者因融资后经营未达预期被投资方以“诈骗”报案，有的投资机构则以“被骗”为由启动刑事追责，民事违约与刑事犯罪的界限在复杂的商业逻辑中愈发模糊。

风险投资本质上是“高风险、高回报”的商事博弈，而合同诈骗则以“非法占有为目的”，通过虚构事实、隐瞒真相的手段直接骗取对方财物，本质是对财产权的侵犯。

以刑事审批参考中的案例为例，被告人蔡某系空壳公司S公司实控人。2010年底至2011年初，其谎称S公司拥有X公司场地、技术及高额经营数据（虚构2010年营收5000万、利润1500万等），骗取四家公司3000万元增资投资。资金到账后，蔡某通过伪造合同（如虚开2126万增值税发票）、编造虚假业绩等方式隐瞒真相，并未按约定投入研发，反而将至少370万用于个人消费，其余资金挥霍，致3000万投资款耗尽。法院认定其以非法占有为目的，在签定、履行合同中诈骗，构成合同诈骗罪，判11年并处罚金，责令退赔3000万。被告上诉后法院仍维持原判。

本案的主要问题是如何区分风险投资与合同诈骗。风险投资与合同诈骗的区别在于：一是客观上是否有虚构事实、隐瞒真相的行为。风险投资中，资金方是否投资应建立在对客观事实的判断基础上，承担的是正常的经营风险。目标企业即便对公司前景、营利能力等有一定夸大，也应是基于公司发展状况、市场环境等客观因素作出的预测，而不能虚构事实、隐瞒真相。二是主观上是否具有非法占有目的。风险投资中，企业融资的目的是让企业发展壮大，并非非法占有。目标企业应具有履约能力，融资后诚信经营，按约定用途使用资金，不应任意处置、占用资金。

本案中，判断被告人构成合同诈骗基于以下两点：第一是被告人客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为。（1）融资文件谎称S公司有32名员工、自主研发并拥有专利的核心技术，但实际S公司无办公场地、技术人员及自有技术，投资方考察时系借用X公司场地、演示X公司产品且要求X员工冒充S员工；（2）虚报S公司2010年上半年营收5000万、利润1500万，全年9000万及订有重大合同，而S公司同期实际无经营、年检收入为零，所称合同均系虚构。上述行为致投资方对S公司经营及盈利能力产生错误认识，从而与S公司签订协议，足以认定蔡某客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为。第二是在案证据可以认定被告人具有非法占有目的。非法占有目的是区分经济纠纷与合同诈骗的关键，行为人是否具有非法占有目的，应当结合其是否具有履约能力、有无实质性履约行为、资金用途等进行综合判断。本案中，可从三方面认定被告人具有非法占有目的：（1）履约能力缺失。S公司签约时基本无业务，承诺2011年净利润3000万元无基础；即便签订协议后S公司与X公司合并经营，但X公司本身也是一家技术不完善、产品得不到市场认可、经营资金消耗殆尽的企业，S公司的履约能力并未得到实质提升。（2）无实质性履约行为。被告人蔡某获取资金后虽有部分运营行为，如承租新的办公场地并装修、招募应届毕业生、购买原材料等，但都是一些表面工作，未按照协议约定将资金主要用于技术研发及市场推广，核心技术未突破，仅小批量生产前端产品，承接的三笔业务两笔因质量不达标未履行；还虚构数千万元合同隐瞒真相。（3）资金滥用导致损失。近千万用于非约定用途，70万税款开假发票造应收账款，370余万用于个人消费，200余万去向不明，3000万一年多耗尽。

综上所述，法院根据案件的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人蔡某以合同诈骗罪定罪量刑，是正确的。正确区分风险投资与合同诈骗，需重点关注行为人的客观行为以及主观上是否具有非法占有目的。

作者：

洪树涌，广信君达高级合伙人、管委会联席主任、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人

周俊杰，实习人员、广信君达泓法刑辩战队成员

来源：微信公众号“广东泓法刑辩战队”