在商品销售、许可或服务合同中，要求相对方不得“反向工程”（简称：禁反条款），该条款在商业秘密案件中是否有效，是否能够成功阻止他人实施反向工程。有人认为，基于意思自治合同自由之原则，只要双方协商一致，则应承认禁反条款的效力。反之，有人提出反向工程是司法解释规定的商业秘密侵权的豁免制度，也是一项公共政策，作为商业秘密的豁免依据是商事习惯法的强制性规定，设立和使用具有正当性，因此在任何合同中规定禁止反向工程实施的条款应属无效，且该条款违反物权法定原则，商品卖家将商品售出后，如果承认禁止反向工程条款有效，等同于将商品卖家的个人意志强加于商品之上，产生物权效力，有违物权法定之原则。

在法定权利与约定自由对碰的情形下，合同自由权让位于法定权利，禁反条款需严格服从法律强制性规定。法律将反向工程定义为：“通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》明确规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。”同时，《反不正当竞争法》将反向工程排除在侵犯商业秘密的“不正当手段”之外。因此，基于合法购买产品并通过技术拆解、分析获取商业秘密的行为，属于法律认可的合法途径，这是侵犯商业秘密案件的法定豁免事由。根据《合同法》规定，合同无效的情形包括“违反法律、行政法规的强制性规定。”故合同中约定“不得反向工程”的条款实际上违反法律强制性规定，该约定不应当产生法律效力。

从合同法的角度看格式条款是否有效。禁反条款阻断物权人通过间接手段获取技术信息的可能，对买受人附加了额外义务，许多买受人未注意合同中带有该条款，或合同中未用显眼方式突出该格式条款，根据《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条，格式条款的效力审查更为严格，若禁止条款是权利人单方制定的格式条款，且未对条款内容履行“提示、说明义务”，对方可主张条款“不成为合同内容”；若条款同时存在“显失公平”，还可能被法院撤销。

法律对商业秘密的保护不无边界，反向工程是衡平权利人与社会一般公众利益的一项公共政策。在激烈的市场竞争中，技术的权利人与社会公众展开长期角力，权利人为了能够拥有长期的竞争优势与丰厚利润，总是千方百计加强商业秘密保护，长期垄断技术，而社会公众亦想方设法打破壁垒，以期从中分一杯羹。目前的司法实践呈现出对商业秘密权利人倾斜性、优势性保护，为了使法律天平能够平衡，又确立了反向工程豁免制度，反向工程作为商业秘密侵权案件的法定豁免理由，考量到深层次的法益平衡。为什么会给予知识产权人保护，目的是激励权利人投身于创造，允许其获得丰厚的回报之时，社会也能够享受新技术新产品带来的益处，但过度保护同样也不利于社会创新，一是权利人躺在技术领先的温床上，固步自封，没有动力技术革新。二是人类科技的发展史揭示了一个社会规律，任何技术创造均是站在前人的肩膀上，故禁止他人获知该技术信息，实则阻碍了科技发展。从市场价值来看，更多市场主体能够使用该技术生产商品，在社会主义市场经济上，商品的价格必然因供需关系而发生变化，竞争变大，商品供应更多，公众能以更低价格购买同质量的商品。知识产权法是在权利人专有性利益与社会公众的利益中保持平衡，实现既能促进技术进步，又能推动科技信息在社会公众间自由流动。无疑，禁止反向工程的条款超越了商业秘密权的权利范畴，打破了法益平衡，造成商业秘密权益的滥用，损害了社会公益，违背了国家鼓励技术创新的政策。

专利法优先于商业秘密法，专利制度的社会公共利益高于商业秘密的制度。商业秘密规范并不同于专利法，其并没有给予任何人权利以排除他人使用和发现技术信息，“禁反”条款强化了商业秘密权的效力，使得商业秘密权成为与专利一样的独占权，打破了商业秘密规范与专利法并存的局面。一般而言，商业秘密的秘密性除了与保密措施相关外，还与技术难度戚戚相关，技术难度越高，他人破解的可能性就越低，商业秘密存续的时间就越长。一些商业主体试图以商业秘密的方式去替代专利保护，一方面是商业秘密的保护期限没有限制，另一方面是某些技术从新颖性上达不到专利的标准。商业主体试图以约定“禁反”条款来阻止技术信息被披露，以延长商业秘密存在时间。若法律允许该“禁反”条款有限，无疑是肯定了将商业秘密看成与专利相似的一种垄断性权利，集专利的垄断性与商业秘密的无期限性于一体。专利技术是以技术公开获得有时限的绝对垄断，而商业秘密则是以隐匿的方式获得无时限的相对垄断，即使是同一技术，也不排除同时存在若干商业秘密权利人。以合同的的方式来约定“不得反向工程”，实则是以期通过民事约定的方式来排除他人成为技术的权利人，以期延长技术被获知的时间，达到无期限的绝对垄断。显然，这与商业秘密设立初衷以及知识产权法益平衡理念所不融。

国外的司法实践中，美国第九巡回上诉法院在Chicago Lock Co. v. Fanberg案中认为，商业秘密权利人不能禁止他人利用正当、诚实的手段反向工程来获得商业秘密，因此不能通过合同约定卖锁人实施反向工程。此外，在The Locks Factory of Chicago v. Feinberg一案中也否定了“禁止反向工程条款”的效力，法院认为虽然商业秘密权与专利权在某些方面有些许类似的地方，但由于商业秘密保护是无期限的，权利人享有的权益也是垄断性的，因此若仍然对其不作任何限制，则会导致权力的无限扩大，基于这种观点不能否定反向工程作为商业秘密的豁免效力。又如在1988年的Vault Corp.V. Quaid soft-ware Ltd案件中，法院同样认定“禁止反向工程计算机软件的合同条款，若违反公共政策，则无效。”技术信息的客体一旦上市流通，其当然需承担技术被获知的风险，接受权利被穷竭的考验。

结论：以合同的方式约定“不得反向工程”不仅对合同相对方没有法律效力，亦不能约束第三方进行反向工程。

来源：微信公众号“知产刑案何国铭”