如果一、二看明白，后面的结论不看也无妨，我们给出17分钟的阅读时间，建议大家更多的分配给一、二部分。

保险合同的最大诚信原则要求保险合同的双方当事人对于特定的事实都有向合同相对方进行说明的义务。说明义务的分配是立法者利益衡量的结果，表现在法律的具体规定中，而非解释者的内心。在进行法解释或发的判断时，避开现存法规、法的构成和法原则，而对从属于具体事实的利益作利益衡量或价值判断的解释办法的滥用使得保险人说明义务被无限放大。笔者认为保险人说明义务适用的范围，相应的前提和例外情况都有赖于通过现有法律的规定进行推演。

保险人说明义务的内容集中规范于《保险法》第十七条。该条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。

对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。 ”

从结构上看，保险法第十七条分为第一款和第二款，第一款关于格式条款的规范，第二款关于免除保险人责任的条款的规范。两者之间的关系为一般与特殊的关系，即免除保险人责任的条款是格式条款之中的特殊情形，同时该款所规定免除保险人责任的条款也属于格式条款的一种。依文义解释结合体系解释的方法，“采用保险人提供的格式条款的”这一条件，既适用于保险合同条款中的一般约定，也适用于对于“免除保险人责任的条款”的约定。

《保险法司法解释（二）》第九条规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。“其中免赔率条款可以认定为“免除保险人责任的条款”的首要条件仍然是免赔率条款存在于保险人提供的格式合同文本中。

根据对保险法及保险法司法解释（二）现有规定的解读，笔者认为对于保险人说明义务的适用必需同时满足以下两个前提：

（一）合同条款由保险人提供

保险人仅对保险人提供的条款有说明义务。保险合同是附和契约。保险契约所载之条款一般皆由保险人预先拟定，部分条款如现行财产基本险条款由保险业监管机构公布，大量条款必须预先通过行政机关审核或备案。在实务中，虽均为要保人为要保申请，但在通常情形，其对保单之内容仅得表示接受或不接受，并无讨价还价之余地，即使想为之，亦因缺乏经验及所需具备之法律知识而无法得之。

投保人提出要求，保险人同意承保，保险合同即告成立，《保险法》第十八条规定保险合同除法定条款还可以有约定条款，但《保险法》并没有强制要求保险合同的条款必须由保险人提供。理论上采用投保人、被保险人或第三方提供的保险条款仍旧成立。从保险条款的发展历史看，意大利历史上的保险单是由独立第三方撰状人草拟，英国历史上标准保单和条款的由保险商会制定。

实践中，随着国内保险中介市场的不断完善，在保险合同的实际订立过程中采用保险经纪人事先拟定的条款签订保险合同的情况也逐渐增多。大型保险合同往往通过招投标的形式确定保险人，此时投标人保险公司将招标人列明的特殊要求作为保险合同条款的情形也时有出现。而招投标的文件往往也经由特别约定，作为保险合同的组成部分。

保险人说明义务的前提是条款由保险人提供，反之，当条款并非由保险人提供时，保险人对此无说明义务是应有之意。

（二）条款是格式条款

唯格式条款，保险人才有说明义务。盖格式条款系保险人单方形成，形式上为重复使用而预先拟定，实质上存在凭借自身强势地位，限制合同相对人权利的情形。

在保险合同中，《保险法》第十八条规定有（一）保险人的名称和住所；（二）投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所；（三）保险标的；（四）保险责任和责任免除；（五）保险期间和保险责任开始时间；（六）保险金额；（七）保险费以及支付办法；（八）保险金赔偿或者给付办法；（九）违约责任和争议处理；（十）订立合同的年、月、日十项法定条款，除此之外存在更大数量的任意条款。此类任意条款由保险人事先制定，由合同当事人在合同订立中进行选择。除了保险法上所规定种种要保人或被保险人应尽义务外，保险人亦可为保护本身之利益订立条款要求其相对人遵守，极尽苛刻之能事。

保险条款是格式条款，由专业的人精心制作，结构复杂，存在晦涩、难懂，非有相关专业知识背景的专家难以在短时间内知悉、理解的可能性，是保险法要求保险人对格式条款的内容、含义进行说明的逻辑起点。恰如19世纪80年代美国的判决所言，保险合同满纸是契约、除外责任和除外情况，被保险人一不小心，保单就失效了。一个人如果读了这种保单，除非他是个超人，否则这个大杂烩对他来说无异于是一条难以理解的谜语，一个黑暗和困惑的洪流。

若保险合同的当事人之间订立的保险条款并非格式条款，乃系双方合意而成，即便所订立之非格式条款依旧晦涩、难懂，非有相关专业知识背景的专家难以在短时间内知悉、理解，也不能要求保险人进行说明。

通常存在大量的保险合同条款均是保险人提供的格式条款，但这并不能得出应然上的保险合同条款就是保险人提供的格式条款的结论，也无法否认在实然上仍然可能存在保险合同条款非保险人提供，不是格式条款的情形。笔者认为，无论是《保险法》第十七条还是《保险法司法解释（二）》关于保险人说明义务的适用都需要建立在保险条款由保险人提供及该条款是格式条款这两大条件已经成就的基础上。

英美保险法上，特约条款是投保方承诺的合同义务，对于保险合同特约条款权威的解释是：指投保人或被保险人在合同订立时所作的申明或允诺，被写进保险合同或保险单之中作为一种保险条款，其被假定为对保险标的之危险评估有重要影响。英美法将特别约定的范围限定在投保方的承诺，我国无论是理论界还是实务界，在接受英美保险法特别约定概念的基础上，对此适用范围进行扩展。

保险合同的特别约定条款，是指保险合同当事人于基本条款之外，自由约定的履行特种义务的条款，其实质是对基本条款的修正或者限制特别约定条款在我国规定于《保险法》第十八条投保人和保险人可以约定与保险有关的其他事项。台湾地区“保险法”第六十七条规定”与保险契约有关之一切事项，不问过去、现在或将来，均得以特约条款规定之。

对于“与保险有关事项”的界定本身是宽泛的，从联系的普遍性出发，笔者甚至无法找出有哪一项特别约定和保险一定无关。有学者认为特约条款之事项，任由当事人自定，纵属本质上与保险契约无关之事项，亦得由当事人约定后，列为特约条款。也是这个道理。比如在财产保险合同中，以只适用于人身保险合同的受益人概念来约束财产保险合同双方也并不为司法实践所否定。在我国保险法下，特别约定条款既可以是投保方的承诺，可以是保险方的承诺。

特别约定条款解决的是法定保险条款与保险合同双方需求不相适应的问题。通过特别约定条款，可以使保险合同更契合合同双方的具体情况，投保人如有某些特殊的保险需求或相关要求，可以申请以任意条款的形式，明确有关内容。保险人也可以根据投保人的特殊情况要求以任意条款作出特别规定。特别约定条款的核心仍旧是是民法上意思自治原则在保险法领域的体现，即当事人作为自己利益的最佳判断者，利用自己和他人的能力和知识作出有利于自己的判断，享受自己行为带来的利益，同时承担自己行为的风险。

（二）特别约定条款的分类

在保险合同中，广义的特别约定条款包括附加条款和保证条款两类。

1.附加条款，附加条款是指保险合同当事人在基本条款的基础上另行约定的补充条款。附加条款一般采取在保险单空白处批注或在保险单上用附贴批单的方式使之成为保险合同的一部分。附加条款是对基本条款的修改和变更，其效力优于基本条款。

2.保证条款，保证条款是指投保人或者被保险人就特定事项担保的条款，即保证某种行为或事实的真实性的条款。例如，人身保险合同的投保人保证其申报的被保险人年龄真实。保证条款是投保人或被保险人必须遵守的条款，如有违反，保险人有权解除合同或拒绝赔偿。

在附加条款下，仍然存在协会条款、特别约定自由事项的细分。协会条款由行业协会公布，凡签约的保险公司必须遵守。如宁波市保险行业协会对于“企业财产保险特别约定A” 、“企业财产保险特别约定B”的规定“各签约公司及其分支机构必须严格执行共同制定的适合宁波市场特点的企业财产保险特别约定A、企业财产保险特别约定B，除大型商业保险和特殊风险保险外的所有企业财产保险业务，在保险合同中必须加贴相应的特约条款，不得随意增加保险责任”。

特别约定的自由事项由保险合同双方自由约定。常见的有1.保费支付方式的约定2.免赔率的特别约定3.责任附加4.赔付标准5.第一受益人6.投保比例约定7.重大过失保险人不得免责约定，笔者看到过在特别约定中完整的包含有保险人名称、保险标的、保险责任、责任免除、保费支付方式、保险金额、保险金赔偿办法、违约责任，这种记载实质上通过特别约定的形式将整个保险合同的要素重新写一遍。

保险合同双方甚至会在特别约定中载明，保险单没有约定事项或其约定与协议不一致的，以协议为准，此时在投保单、保险单或者其他保险凭证之外的内容因为特别约定也将成为保险合同的组成部分。也正是上一节中所提到的，并非所有的保险合同条款都是保险人所提供。

（三）特别约定中的免赔率条款

 特别约定中的免赔率条款存在不同的形式。附加条款中的免赔率条款当然属于特别约定中的免赔率，如所有的企业财产保险特别约定A或者企业财产保险特别约定B中均有何种情形下免赔率是多少的不变设定。企业财产保险宁波地区特约条款A第3条一律设定为“被保险人因火灾、爆炸原因所造成的损失，保险人按保险合同所计算的最终赔偿额扣除10%的免赔率后赔偿，对造成火灾、爆炸的原因不明的，免赔率增加10%”

自由约定的免赔率，仅由双方在保险单的空白处填写，意在变更合同其他条款对于免赔率的设定。如企业财产保险特别约定B约定火灾免赔率为20%，特别约定则约定为免赔率10%。通常这种约定的表述会照搬企业财产保险特别约定B的表述，唯一的差别就是免赔率的多少。

特别约定中的免赔率条款是否需要保险人明确说明，取决于该条款是否同时满足格式条款和由保险人提供两个条件。

（一）通常附加条款中的免赔率需要保险人明确说明方生效

在保险合同中，某附加条款或者出现，或者不出现，或者在这份保险合同出现，或者在那份保险合同中出现，其出现的形式或者是特别约定条款A，或者是特别约定条款B。即特约条款本身就是已经存在的，保险合同双方当事人仅仅是挑选而已。这种情形，附加条款中的免赔率条款符合格式条款所指向保险人为重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款的规定，属于格式条款。

同时这类条款无论本身是由谁制作，事实上均由保险人提供，供双方选定。即附加条款中的免赔率条款属于保险人提供的格式条款，保险人对此有明确说明义务。

笔者认为也有例外。从中国人民财产保险股份有限公司2005年财产保险的形成来看，该版条款是为解决国内各家产险公司使用的财产保险产品基本相同的问题，在对英国ABI条款，美国ISO商业财产保险体系研究的基础上，参考、借鉴英美及我国台湾地区条款设计理念的基础上形成其他保险公司附加条款的形成过程也大致相似。这就产生一个现象，即便是附加险条款，其表述也是普遍相同或相似的。在经纪公司内部的条款库内，往往集成有一定时间内，市场上有的所有财产保险公司的附加条款。

在某特定保险合同的订立过程中，保险人为A保险公司，经纪公司“本于善良管理人之注意能力为要保人计算，在最优惠之条件下”，比较各家保险公司的附加条款，最后选定A保险公司之条款作为附加条款，此时笔者认为保险人对该附加条款无说明义务。这种例外情形主要是源于经纪人的介入，保险合同双方在博弈能力上的差距得到弥补。

（二）未经协商而将免赔率条款写入特别约定即便事后告知仍不发生法律效力

投保人填写投保单，提出要约，保险人出具保单，将免赔率条款写入特别约定，并在之后告知投保人。此种情况下，保险合同成立，免赔率条款无效。

理由如下：其一，投保单由投保人填写、盖章，是投保人真实意思下的要约，当投保单与保险单记载内容不一致时，以投保单为准。

其二，投保人提交投保单，保险人出具保单，保险合同即成立。保险人在保险单中填写特别约定条款视为对保险合同的变更，尽管保险合同中往往列明“投保人在收到保单后核对，有错误及时向保险人提出”，但无法得出投保人不反对即视为同意合同变更的结论。投保人既没有明确表示反对又没有明确表示接受的情况下，应当视为双方没有就合同的变更达成一致，即特约中的免赔率条款未经双方合意，自始不属于合同组成部分。

此种情况，自不涉及保险人对于私自增加到特别约定中的免赔率条款的明确说明义务问题。

（三）对特别约定的自由事项中涉及的免赔率条款保险人无明确说明义务

以同样的标准进行判断，笔者以为自由事项中所涉及的免赔率条款并非格式条款。《合同法》第三十九条所称格式条款为“当事人为了重复使用而预先拟定，并在合同订立时未与对方协商的条款”。审判实践中主要从以下几个方面对格式条款进行认定1.该条款是否具有广泛性2.该条款是否重复使用3.条款是否具体细致，难以让非专业人士在较短时间内理解其内容4.订立时就发生争议的条款是否曾专门协商5.订立合同的双方的双方的订约能力、交易地位是否相当。“因。。。。。。原因造成的损失，每次事故免赔为。。。。。。元或损失的。。。。。。%，两者以高为准。” 这类免赔率条款的形式上确实是由监管单位、保险公司或第三方拟定，然对于最核心的免赔率则不是，在甲合同中可能是10%，在乙合同中可能是30%，而在丙合同中则可能是50%，在不同合同中出现的时候，免赔率的约定是变化的。最小的语言单位是句子，而非句式，在一句话中，句式一致，但其中的核心关键信息不同，句子所表达的意思那是截然不同的。重复使用的句式和重复使用的条款是不能等同的。而且这种免赔率条款本身并不会让一般人在短时间内难以理解，即便合同双方对此产生争议，也可以依照解释规则进行消减。

自由约定的免赔率条款并不当然由保险人提供。根据保险业务种类的不同，自由约定的免赔率条款可能是投保人提出，经纪人提供的，也可能是由保险人在招投标的时候以要约的形式作出的。更加核心的一点是，自由约定的免赔率条款是保险合同双方专门协商、互相妥协的结果。

更为重要的是在免赔率条款确定的过程中，投保人和保险人之间是存在协商过程的。免赔率条款的措辞和句式结构基本上采用保险人所提供的格式，然其中最为核心的免赔率的确定则不是一刀切的，并不存在所有特别约定中免赔率都是某个免赔率的情形。免赔率不一致恰恰说明保险双方是存在协商的。

以下的情景是笔者在案件实际处理过程中曾经遇到过的。

投保人：保险公司，我要为我的企业投保财产险

保险公司：我们要对你的企业进行保险之前的风险查勘

（保险公司安排人员对投保企业进行实地风险查勘）

保险公司：风险查勘显示，你们企业地势低，存货直接堆放，缺乏防护措施，水灾风险高；易燃物品堆积且没有消防分区，日常防灾防损的意识薄弱，不符合我们公司规定的承保条件。

投保人（想想去年刚进过水，没有保险损失惨重）：你看这样好不好，我按照你们的要求整改，增加垫板条款，你们一般的免赔率是20%吧，我们增加免赔率，增加到损失的50%。

保险公司：那你先整改，如果整改后符合要求，那么就按照这个条件承保。

（四）通过经纪人订立的保险合同，保险人无说明义务

笔者认为，有经纪人作为辅助人时，保险人的说明义务问题应当单独进行讨论。此时保险人没有说明义务主要基于两点理由：

1.经纪人的介入导致保险合同双方的地位发生改变

保险经纪人本质为投保人之代理人。保险经纪人有丰富之保险经验，一方面保险经纪人依其丰富经验代要保人订约，另一方面借“保险契约要保团体”之力量，在与保险人协商中获取最有利之保险条件。

在对于保险合同理解的专业性上，原先不具备专门保险知识的投保人通过借助保险经纪人，完全可以快速了解保险专业知识。实践中，保险经纪介入下合同订立过程的情形越来越多，保险经纪的参与度不断增强。投保人一方面了解自己的实际经营情况，风险状况，另一方面了解保险的专业知识，这样的保险合同中，保险人不存在当然的优势地位。

2.保险经纪人有知晓免责条款并告知投保人的义务

保险经纪人有善良管理人的义务。《保险经纪机构监管规定》（2015年修订）第三十五条明确

“保险经纪机构应当向投保人明确提示保险合同中责任免除或者除外责任、退保及其他费用扣除、现金价值、犹豫期等条款。”

即对于保险合同的内容，免赔率条款的明确提示是经纪人的法定义务。即便经纪人未尽注意，造成投保人受损的结果应当有投保人和经纪人之间自行处理。

此时，保险人难以依据其优势地位，强行将免赔率条款加于被保险人。双方唯有经过充分了解，平等协商，免赔率条款才有可能订立在特别约定中。据此笔者认为通过经纪人订立的保险合同，保险人无说明义务。

（五）以招投标的形式订立的保险合同，保险人无说明义务

招投标的保险项目，投保人作为招标人发出招标文件后，拟参与投标的保险公司必须按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。在评标过程中，保险公司的投标不符合投保人招标文件的要求的，评标委员会可以否决所有的投标。

招投标下，保险合同的订立过程是投保人列出保险的要求和条件，保险人给出相应的与投保人的实质性要求相符合的方案后，投保人根据投标人保险公司给出的承保条件挑选保险人的过程。整个招投标的文件都将成为保险合同的组成部分。此时，不存在保险人利用优势地位将条款强加于投保人的情形，尽管保险合同的条款仍旧可能是格式条款，但保险人无说明义务。

就保险合同特别约定中的免赔率条款是否需要保险人明确说明的问题，仍然存在着误区。有的实务人士认为涉及责任免除的特别约定条款，在认定其效力时应当比照免责条款而严格适用保险法第十七条的规定有观点对于特约条款中的责任免除条款的效力问题提出，保险人作为格式条款的拟定人，其所提供的责任免除条款是否有效，一是要看其是否符合《合同法》第四十条规定的情形，二是要看保险人是否对该免责条款尽了说明、提醒的义务，而不是像实践中有些人所认为的免责条款一律无效。

这两种观点即便程度有所不同，但仍旧都存在同一个逻辑错误，即当然地认为保险人对于特别约定中的免赔率条款有说明义务。

对于公司、票据、保险、海商认为特殊制度，使其在巩固的基础上迅速安全的进行交易，以尊重合理的意思，划一的处理事务，为其指导原理。商事行为不同于普通的民事行为，商事习惯本身有特殊性。

特别约定条款系为适合特殊情形之需要，复经当事人双方之同意，对于原有基本条款之规定，加以补充或变更之规定。对于保险实践而言，如何体现特别约定中的免赔率条款是由双方同意的，笔者认为仍然应当适用温和的表示主义的规则。原则上，投保人或其代表在特别约定上书写免赔率条款或在免赔率条款之上予以盖章确认即应当认定投保人已经将愿意受特别约定条款约束的意思表示于外，无法定理由则不应当撤销投保人的这种意思。

盖保险人说明义务的立法目的，是为“保护被保险人的利益，使保险合同真正建立在相互了解各方额权利义务、根据平等互利原则经过公平协商的基础之上：当投保人提出新的要约、保险人予以承诺，此过程即可视为保险合同双方当事人就保险合同条款进行的公平协商。[[v]]特别约定而来的免赔率条款，若于法律强制或禁止规定无抵触，法律不加干涉，而被保险人亦不得以未阅读保险单或不了解其内容文义而有所异议。

笔者认为保险人是否需要对特别约定中的免赔率条款进行说明不可一概而论，仍然需要以说明义务的两个要素为标准，结合个案中免赔率条款的类型，交易的情形、其形成的原因、过程综合的进行考量。

本文节选部分发布在2018年7月13日的无讼APP上