出口信用险种中纠纷先决条款的效力问题，在审判实践中仍没有共识，谓道不明。个案一大看点在于，本案中再审申请人和抗诉检察院的意见惊人的相似。我们固执地认为纠纷先决条款本身并不属于保险法第十九条所指向的无效情形，应该是有效的。

易元公司因出口贸易向信保广东分公司投保短期出口信用保险，《短期出口信用保险综合保险条款》约定：保险人对被保险人在本保单有效期内按销售合同约定出口货物后，或作为信用证受益人按照信用证条款规定提交单据后，因下列风险引起的直接损失，按本保单约定承担保险责任。（一）商业风险非信用证支付方式下包括以下情形：1．买方破产或无力偿付债务；2．买方拖欠货款；3．买方拒绝接受货物。另约定有纠纷先决条款，即“因贸易双方存在纠纷引起的买方拒付货款或拒绝接受货物，除非保险人书面认可，被保险人应先行仲裁或在买方所在国家（地区）提起诉讼，在获得已生效的仲裁裁决或法院判决并申请执行之前，保险人不予定损核赔”此即我们所说的纠纷先决条款。

保险期间内易元公司将货物卖给美国买方。现美国买方已支付110934.1美元，余下的247429.6美元一直没有支付。易元公司于2012年9月7日向信保广东分公司书面申报损失，要求理赔，信保广东分公司未予赔偿。

本案在二审中，二审法院将纠纷先决条款的效力问题作为第一个争议焦点，二审法院的结论是纠纷先决条款无效。二审法院认为，出口信用保险的设置，本意在于弥补被保险人参与跨境诉讼能力上的不足，如果被保险人有能力通过跨境诉讼维护自己的合同债权，则无须就“买方拖欠货款”、“买方拒绝接受货物”等情况购买出口信用保险，先行跨境诉讼仲裁的适用无疑会使被保险人购买此险的本意落空，不符合公平原则。即便需先行诉讼仲裁确定损失等，也不应约定到买方所在国家（地区）提起诉讼，该条款要求被保险人应先进行仲裁或在买方所在国家（地区）提起诉讼，在被保险人获得仲裁裁决或者法院判决并申请执行之前，保险人不予定损核赔，属于保险人通过格式条款加重被保险人的责任，根据《中华人民共和国保险法》第十九条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中加重投保人、被保险人责任的条款无效。

针对纠纷先决条款是有效的问题，再审法院认为是有效的，再审法院广东省高院从审查依据、条款形式是否产生效力、内容是否有效三个方面进行评析。

广东省高院首先认为争议条款的法律效力须参照《中华人民共和国保险法》（以下简称保险法）的规定加以审查。

其次从保险人提请注意和说明义务的角度，认为根据保险法第十七条之规定，争议条款已产生效力而成为合同的组成部分。

最后，重点分析争议条款内容是否有效。

第一，出口信用保险合同是以信用风险作为保险标的，当债务人不履行义务符合合同约定的情形时，由保险人承担保险责任。在被保险人向保险人提出赔付请求时，损失是否产生、是否因约定的风险引起、具体数额是多少，应当是可以确定的。而在贸易关系仍存在纠纷的情况下，保险人作为买卖合同当事人之外的第三方，确实无法单方对损失进行核定。因此，在这种情况下，合同设置“纠纷先决条款”，要求卖方先行诉讼或仲裁，以确定承保的债权及其数额，符合此类合同的特性。

第二，投保人购买出口信用保险的目的，是为了应对买方破产、无力偿付债务、拖欠货款等情况，以有效分散风险。在肯定争议条款有效的情况下，如买卖双方确实存在纠纷，可以先通过诉讼或仲裁确定债权及其数额，再以此为据向保险人索赔。争议条款旨在为特殊情况下的保险理赔设定前置程序，既未排除被保险人索赔等依法享有的权利，亦未免除保险人依法应承担的赔付义务，故不会导致投保目的落空。此外，争议条款之适用，是以买卖双方确实存在贸易纠纷为前提的。如对是否存在纠纷产生争议，可以通过诉讼或仲裁解决。肯定“纠纷先决条款”这一做法有效，并不会赋予保险人任意拒赔的权利。

第三，争议条款中跨境诉讼的内容尚未导致权利义务严重失衡。即使争议条款对投保人的实际利益有所影响，但只要尚未达到严重显失公平的程度，仍可交由市场竞争加以解决。在市场机制可以发挥作用的场合，司法应保持谦抑，不宜轻易否定条款效力。

综上，本案争议条款已产生效力，且出口信用保险合同设置“纠纷先决条款”，以应对买卖双方存在纠纷而导致债权及其数额难以确定的情况，符合此类合同的特性，亦未导致当事人的权利义务严重失衡，不存在违法无效情形，故应当认定为合法有效。

（一）出口信用保险中，纠纷先决条款历来是争议最大的条款。从实践中来看，各家法院对于纠纷先决条款是否有效的判断并不一致。

一种观点认为纠纷先决条款有效。逻辑起点是纠纷先决条款本身存在的合理性，因为信用险承保的是买家应当付款而不付的信用风险，不承保因为买卖双方存在贸易纠纷导致卖家没有收到货款的风险。没有贸易纠纷，保险公司赔付，有贸易纠纷保险公司在贸易纠纷确定后赔付，其实质是要求被保险人证明损失是保险责任的过程，并未加重投保人责任，免除保险人义务。我们所看到的认为纠纷先决条款有效的判决有（2011）沪高民五（商）再提字第1 号、（2016）浙05民终992号。

另一种观点认为纠纷先决条款无效，具有代表性的意见就是本案二审法院的观点。二审法院的观点总结起来两个意思，第一个意思纠纷先决违背购买信用险的目的，不公平；第二个意思，在特定区域纠纷先决，加重被保险人责任。

（二）区分纠纷先决条款是否有效与是否发生效力及是否适用问题

我们认为在判断纠纷先决条款是否有效这一问题之前，需要对于条款是否有效和条款是否发生效力及条款是否适用三个概念进行区分。实践中将此三者混淆的情形并不少见，即便是本案广东省高院的裁判我们认为也存在着一定程度的混淆。

广东省高院在判断纠纷先决条款是否有效的时候，对该条款是否发生效力进行论证。其以保险法第十七条，认定保险公司对于纠纷先决条款尽到提示和明确说明义务，进而得出纠纷先决条款已产生效力的判断。广东省高院所释放的信号似乎是是否产生效力和是否有效之间必然存在先后的关系。

我们认为在条款有效无效和条款是否产生效力是两个问题。条款产生效力的情况下，条款可能无效，条款有效的情况下，条款也可能不产生效力。对于条款是否适用而言，有效和产生效力是条款适用的前提，但是有效的、产生效力的条款并不一定在个案中发挥作用。就纠纷先决条款而言，承认其有效及产生效力，仅意味着保险公司可以依据纠纷先决条款提出免赔的主张，保险公司免赔的主张是否成立仍旧取决于保险公司对于免责条件的成就是否已经完成举证责任。具体而言，即便被保险人没有进行纠纷先决的前置条件，保险人援引本条也必须先证明贸易双方存在纠纷。对于贸易双方是否存在纠纷，纠纷的内涵、外延的不确定性又可能滑向疑意解释原则的适用。

本案的最终结果恰恰是广东省高院认定条款有效，但是认为本案中不存在贸易纠纷，通过排除条款的适用，支持了被保险人的诉请。

从信用险的索赔程序来说，被保险人只要证明买方拖欠货款就可以提起索赔，而保险公司想要依纠纷先决条款拒赔则需要证明买方拖欠货款是双方存在纠纷导致。保险公司作为国际贸易双方之外的第三人，欲证明双方之间存在纠纷，因为纠纷原因导致买方拒付货款本身并不是一件容易的事情。

（三）纠纷先决条款有效

对于纠纷先决条款的效力，我们认为纠纷先决条款本身是有效的。

假定纠纷先决条款无效，则无效的理由是什么。调整出口信用保险的法规范以及原则是什么。保险法对于什么是信用保险没有进行规定，我们根据保险法第九十五条保险公司的业务范围看，财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务，信用保险应当作为财产保险的一种，由财产保险的法规范调整。最高院的批复认为，出口信用保险的处理原则是“约定优先、参照适用”据此批复精神，如果要想优先适用约定，首先需要证明纠纷先决的约定是行业惯例或交易习惯。在这一前提未能被证明的情况下，事实上通常想要证明是行业惯例或交易习惯是有相当难度的，判断纠纷先决条款是否有效应当参照保险法的判断规则。

保险法的判断规则就是保险法第十九条，即无效格式条款的情形。格式条款无效的本质是公平原则，纠纷先决条款是否会显失公平也就是判断其是否有效的标准。对此我们认同广东省高院的判断标准，纠纷先决并不会导致保险合同双方权利义务严重失衡。

出口信用保险是各国政府为提高本国产品的国际竞争力，推动本国的出口贸易，保障出口商的收汇安全和银行的信贷安全，促进经济发展，以国家财政为后盾，为企业在出口贸易、对外投资和对外工程承包等经济活动中提供风险保障的一项政策性支持措施。其政策性决定信用险的承保范围应该是有限的，即保险责任所列明的责任，否认纠纷先决条款将导致出口信用险的保险责任范围扩大，加重了保险人的赔付责任和赔付压力，放大保险公司不可控的风险系数。
本文首发于2018年8月23日的无讼APP