政府委托立法项目的道与术
随着法治政府、依法执政的理念的不断践行和深入,越来越多的政府部门在起草地方立法草案建议稿时,将这部分业务采用外包方式委托给律师事务所或者高等院校的法学院,进行委托立法。这给律师业务带来了新的机遇和挑战。笔者结合之前参与办理的委托立法项目,谈谈对委托立法法律服务项目的一点看法和认识。
一、 熟悉一套立法流程
“工欲善其事,必先利其器”,律师要想接下委托立法法律服务项目,首先要对立法的流程有个全局性把握。而要了解立法的流程,就要掌握《立法法》《规章制定程序条例》《浙江省地方立法条例》《浙江省人民政府地方性法规案和规章制定办法》这些基础性的法律、法规、规章。这是立法工作的敲门砖。只有对这些法律文件烂熟于心,才能获得与客户也就是政府部门相关负责人员平等对话的权利。要知道,这些政府部门相关负责人员已经在这个领域浸淫多年,这套流程也践行多次,如果在他们面前说外行话,就很难拿到这个法律服务项目的办理权。
笔者以曾经办理过的《杭州市乡村建设促进条例(草案建议稿)》委托立法项目为例,整理了一张设区的市一级地方性法规制定的全流程图。较之省级地方性法规的制定程序,设区的市一级地方性法规的立法流程更为复杂、经历的部门和层级也更多。

从立法流程图可以看出,一个省级地方性法规的出台,需要经历至少三个阶段,即部门起草阶段、政府审议通过阶段和人大常委会审议通过阶段。如果是设区的市级地方性法规,还需要经历上级人大常委会也就是省人大常委会的批准程序。一个诉讼案件的办理过程只有两审终审。为什么要设置这么复杂而漫长的立法程序,其实是有一定道理的。一个案件的输赢只关乎一个人或者几个人的利益得失,而一个法律文件的出台可能牵涉这个法律文件效力范围内的所有的企业、自然人和其他组织的利益。
以2020年5月颁布的《浙江省电动自行车管理条例》为例,该《条例》第十七条第二款规定,电动自行车驾驶人及搭载人应当佩戴安全头盔。第二十五条规定,违反第十七条规定未佩戴头盔的,由公安机关交通管理部门处以警告或者20元至50元的罚款。我们整个浙江省有2880万辆电动自行车。这个条例一生效,有至少2千多万人要开始购买并使用安全头盔,有至少两千多万个安全头盔需要被企业生产出来、并投入销售流通领域,公安机关交通管理部门开始对这2千多万辆电动自行车的驾驶人有了一项新的行政处罚权。可见,一部地方立法的出台对于其所调整的行政区域范围内的社会公众的生产、生活有着多么深远和广泛的影响。对于委托立法法律服务项目,律师更是要抱着一种敬畏、审慎的心理去办理。
从这个立法流程图可以看出,律师能够参与的法律服务业务仅仅是在整个立法流程的最前端,也就是地方立法草案建议稿从无到有的雏形阶段。这个阶段在笔者看来往往也是最难的阶段,因为一旦草案建议稿形成,部门、政府司法行政部门、人大常委会工作委员会在其各自负责的环节都可以带着草案建议稿赴基层调研、或者在网站上公开征求意见,通过汇总、整理、研究各方面对草案稿的意见,对意见进行取舍、吸纳,从而对草案稿进行内容上的修改、删除和添加。但是草案建议稿从无到有的拟定,却需要关起门来,花费大量的时间和精力,反复研究、琢磨、思考,把实践中鲜活的经验和做法提炼成一条一条抽象、具有普适性的法律条文;把现实中遇到的问题和困难用法律的方式予以解决,并转化成普通社会公众都能听懂的法律语言。这就需要把握两大立法原则,掌握三大立法技术。
二、 把握两大立法原则
如果说熟悉立法流程是为了顺利接下这个委托立法法律服务项目的话,那么把握好立法原则就是办理好委托立法法律服务项目的必备条件了。
第一,在上位法规定的范围内拟定地方立法草案建议稿
常常有一句俗话来形容地方立法:“带着脚镣跳舞”。这句话的意思是说,任何地方立法都不能突破法律、行政法规的规定,不能超越立法法规定的权限。举个例子来说,《立法法》第七十二条第二款规定,“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。”如果设区的市一级地方性法规要规定除城乡建设管理、环境保护、历史文化保护三类事项以外的内容就会触碰到上位法的红线。
律师除了要全面了解立法领域的法律文件之外,还要了解地方立法涉及相关领域的全部上位法,包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章。以笔者办理的《杭州市乡村建设条例(草案建议稿)》委托立法项目为例,笔者研究了《建筑法》、《农业法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省农村生活污水处理设施管理办法》、《浙江省农村住房建设管理办法》等法律、行政法规、浙江省地方性法规、浙江省政府规章。在上位法规定的幅度、范围和空间内拟定法规、规章草案建议稿,是对办理委托立法项目律师的基本要求。
第二,综合考虑各方利益
立法过程就是利益博弈的过程。部门、政府、人大常委会,不同的主体在立法中想要体现的利益需求是不同的。一般来说,政府部门想通过立法来明确自身的职责权限范围以解决和其他部门之间职责不清的问题;加强人员配备以解决部门事多人少的问题;加大处罚力度、增设处罚种类以解决执法难的问题;等等。总之,部门更多的想通过立法解决部门自身面临的困难和问题。而政府和人大常委会,作为立法流程的后端,由于其所处的位置不同,在立法中考虑的更加宏观、全局,往往更多考虑是各部门之间的利益平衡,地方立法出台后对社会公众的影响,有没有创新性、有没有地方特色,等等。
在委托立法阶段,律师大多接受的是政府部门的委托。律师作为受委托方,首先要根据委托方的意愿对地方性法规草案建议稿的条文进行拟定,但是同时也要兼顾行政管理相对人、同级其他政府部门、下级政府部门以及乡镇人民政府、村委会等多方主体的利益需求,力争在委托立法阶段就充分考虑各方利益,达到较好的委托立法效果。在《杭州市乡村建设促进条例(草案建议稿)》委托立法项目中,在总则一章,我们分别用几个不同的条文明确了市建委、区县市建设行政部门、乡镇人民政府、村民委员会以及其他政府部门的具体职责,正是为了综合考虑各方利益,明确各方职责,防止职责的交叉,达到各部门相互配合、共同完成乡村建设相关工作的目的。
三、掌握三大立法技术
在大的方面把握了立法原则之后,就需要对地方立法草案建议稿的具体条文进行字斟句酌的拟定,这个阶段至少需要掌握三大立法技术。
第一,细化上位法
在办理委托立法项目过程中,对上位法要非常熟悉,一方面是为了不与上位法抵触,在上位法的权限范围内拟定地方立法草案建议稿的具体条文;另外一个方面是因为上位法的法律条文往往是地方立法草案建议稿具体条文的法源。一般来说,地方政府部门打算申报制定一个地方立法项目,往往是因为上位法对这个领域的法律规定不够具体、细致,地方政府部门在实际工作中找不到相关法律依据。这就需要在充分了解法律、行政法规相关规定的基础上,对这个领域的上位法进行细化,使其更具有操作性、可行性。
以《杭州市乡村建设促进条例(草案建议稿)》委托立法项目为例,虽然我国没有一部称为《乡村建设法》或者《乡村建设条例》的法律或者行政法规,但并不意味着在乡村建设领域就没有上位法。其实,乡村建设领域涉及的农村房屋建设的要求、标准等内容在《建筑法》里面有所规定;乡村建设领域涉及的乡村规划、村庄设计等内容在《城乡规划法》里面有所规定;乡村建设领域涉及的农村生活污水处理等内容在《浙江省农村生活污水处理设施管理条例》里面有所规定。知道如何有针对性的查找、细化上位法是拟定委托立法项目具体条文一项必不可少的技能。
第二,借鉴外省、市立法
外省、市相关领域的地方立法也是拟定草案建议稿条文非常重要的一个参考依据。在拟定草案建议稿条文过程中,委托方往往会希望拟定的条文能够解决他们实际工作中遇到的一些问题和困难,这个时候可以去查找外省、市相关领域地方立法,看看在其他省、市、区地方立法的具体条文中是否有解决我省(市)具体问题的方案和表述。毕竟在同一个中国国情下,不同地区的相同政府部门在实际工作中遇到的很多问题及其解决方案都是相通的。
以《杭州市乡村建设条例(草案建议稿)》委托立法项目为例,我通过网络一共收集到湖北、陕西、吉林、河北、广西、湖州等十一个省、市、区乡村领域的相关地方立法。他们有的称为《****省乡村规划条例》,有的称为《****省乡村环境保护和治理条例》,还有的称为《****省乡村振兴促进条例》,虽然名称不一而同,但都是从乡村治理这个大的方面对于乡村生活的方方面面进行调整和规范。通过对这些地方立法具体条文的吸纳、借鉴、转化,最终成就了《杭州市乡村建设促进条例(草案建议稿)》的大部分内容。收集、取舍、借鉴外省、市相关领域地方立法是拟定委托立法项目具体条文第二项必备技能。
第三,转化规范性文件
在拟定委托立法项目条文过程中,委托方往往会要求我们要将他们工作中的一些好的经验、做法写到条文中去,上升为地方性法规或者政府规章。这个时候可以通过参考、研究相关领域规范性文件的方式,将规范性文件的条文表述转化为法律语言,写到委托立法项目中去,从而达到委托方的要求。
以《杭州市乡村建设促进条例(草案建议稿)》委托立法项目为例,我们参考、研究的规范性文件,宏观层面有2005年中共中央、国务院印发的《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》、2018年中共中央、国务院印发的《关于实施乡村振兴战略的意见》;在乡村建设具体方面,更是从规范人居环境方面的《国务院办公厅关于改善农村人居环境的指导意见》到规范乡村规划方面的《自然资源部办公厅关于加强村庄规划促进乡村振兴的通知》、《浙江省人民政府办公厅关于进一步加强村庄规划和农房设计工作的若干意见》;从规范农房建设方面的《住房和城乡建设部办公厅关于开展农村住房建设试点工作的通知》、《浙江省人民政府办公厅关于切实加强农房建设管理的实施意见》到规范建筑工匠方面的《浙江省住房和城乡建设厅关于印发<浙江省农村建筑工匠管理办法>的通知》,等等,共计四、五十件规范性文件。在这些汗牛充栋的规范性文件中找到一个可以吸纳、借鉴的条文,将其转化法律语言,写入《杭州市乡村建设促进条例(草案建议稿)》中,是需要极大的耐心、细心、观察力和立法功底的。这项立法技术可以在与委托方反复沟通、反馈的过程中,不断得到打磨和锤炼。
委托立法法律服务项目是律师从事政府法律服务业务的衍生产品,办理好委托立法法律服务项目对于律师拓展政府法律服务业务有着极大的助益。
邓蔚霞律师 西南政法大学民商法学硕士、中国法学会会员、浙江法学会立法学研究会理事、曾在省级人大常委会法工委担任立法工作人员长达十三年,处理承办的法律草案、地方法规草案多达数十件、审核备案的政府规章多达几百件,2017年投入律师行业,长期从事政府法律业务、接受省、市、区政府部门委托,起草地方法规草案十多件,对数十件法规草案提供修改意见和论证报告
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