未经授权，生产注册商标标识，就一定构成非法制造注册商标标识罪吗？如果商标标识没有用于假冒商品的，例如提供给经销商，用于正品包装，又例如提供给正品回收的，用于封装的等等。这类情况下，究竟能不能认定构成非法制造注册商标标识罪呢？这就涉及到一个非常重要的问题了，商标标识犯罪的成立是否要求有后端的市场混淆。有人提出观点认为，非法制造注册商标标识罪是行为犯，只要是未经授权生产的，那么要构成犯罪了，所以压根不需要考虑标识是不是被使用于做假货，不需要考虑存不存在商品混淆的问题。我认为，这样的观点完全是机械地适用法律，对知识产权法不了解，没有深刻理解到刑法规制这个罪名的本意是什么？

第一，非法制造注册商标标识罪是假冒注册商标罪的前端犯罪，什么意思呢？制假的一条龙流程是，有人做假货，前期需要带有注册商标的标识或者包装，做好假货后，出售给他人，最后，产品流向市场。可见，非法制造的商标标识是为后期假冒做准备的。去年，两高出台了新的司法解释，对非法制造注册商标标识罪的入罪量刑标准降低了，也是为了打击专门给制假方提供帮助的犯罪嫌疑人，而不是给正品方提供帮助的行为。

第二，目前无论理论界还是实务界都基本认为，“混淆”是假冒注册商标类犯罪的前提要件，因为法律之所以对商标权予以保护，就是为了防止相关公众对商品或服务的来源产生混淆，如果不存在市场混淆的可能，当然就没有保护的必要。因为“未使用，就无市场；无市场，就无混淆；无混淆，就不保护”。另外，从立法的变迁看，在1979年《刑法》中，非法制造注册商标标识罪并不存在独立地位，一直到1997年《刑法》，这个罪名才真正从假冒注册商标罪中分离出来。就算目前《刑法》对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪予以单独规制，但这不意味着它与假冒注册商标罪等毫无关系，二者属于典型的上下游罪名，具有天然的密切的关系，都属于侵犯商标权犯罪体系中的一员，保护的法益是一致的。因此，没有混淆得可能，就不应该构成假冒注册商标罪，更不应该构成非法制造注册商标标识罪。

第三，刑法是最后一道屏障，刑法对商标犯罪的要求是比较高的，应当说是不支持动辄使用刑法的方式来处理商标侵权纠纷的。虽然非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪保护的法益具有复合性，其中商标印制管理程序同样重要，但是在商标核心的识别来源功能不受影响的情况下，不宜通过最为严厉的刑事手段来处置。

总而言之，即使是未经授权生产注册商标标识，只要标识并非是用于造假的，那么这样的行为就不应当在非法制造注册商标标识罪的规制范围以内。

首发：微信公众号“知产刑案何国铭”