公司反腐是非常复杂的操作，公安机关介入前缺少公权力支持，只能依赖控告人（公司或者股东）搜集、固定证据，梳理犯罪事实、证据和逻辑链条，证明存在的具体犯罪事实。通常大家能想到的控告罪名是职务侵占罪、挪用资金罪。但是，除非控告人实际控制公司，有充分的财务账册资料，还能进行较为全面的审计，否则公司外部股东、投资人对实际控制人、高级管理人提出职务侵占、挪用资金罪的刑事控告都面临较大的障碍。

一外部股东、投资人的维权困境

公司外部股东、投资人维权控告难度大，主要原因是他们并未实际控制公司、缺乏充分的财务账册资料、缺乏员工的证词，对公司实际经营情况无法查实，对实际控制人、高级管理人员等人的犯罪事实，难以举证。

例如，在许某与徐某纠纷案中，许某和徐某是公司股东，许某不参与公司经营，徐某具体负责公司经营管理，公司经营情况很差，许某认为徐某存在职务犯罪行为，想要采取刑事控告措施，但苦于没有财务账册凭证。许某通过各种手段虽然控制了部分账册凭证，发现了徐某的几条犯罪线索，如收受供应商回扣5万元、徐某将公司的某项业务分包给其朋友的公司、徐某的家属在公司吃空饷等犯罪线索，仅凭这样的犯罪线索很难提起职务侵占、挪用资金罪的刑事控告。

又如，在王某投资维权案中，王某与朋友合股投资成立一家企业，王某持股49%，但公司实际经营由王某的朋友负责。后双方理念不合，发生分歧，王某想要和平退出。但发现该公司全部员工都已经离职，入职到其朋友另外开设的公司上班，原班人马“另起炉灶”，还开展同样的业务。他们合股成立的公司虽名义上还存续，但已经人去楼空，投资款血本无归，维权很困难。

再如，在吕某投资维权案中，吕某投资了几千万元到标的公司，投资后2年内，标的公司的实际控制人通过一系列关联公司“另起炉灶”，导致该公司业绩大幅下滑，直至经营停滞。吕某没有掌握公司的财务账册，只能提起知情权诉讼等一系列诉讼，经过漫长的诉讼程序复制得到少量财务账册。投资款血本无归，吕某作为外部投资人缺少全面的财务账册，也缺少配合作证的公司员工，对公司高级管理人员提出职务侵占、挪用资金的刑事控告非常困难。

诸如此类，外部股东、投资人没有拿到足够的财务账册，无法掌握公司的真实经营情况，也缺乏知情员工的证词，对实际控制人、高级管理人员控告职务侵占、挪用资金，很难奏效。外部股东、投资人的维权救济需要另辟蹊径。

二外部股东、投资人的维权新思路

• 《刑法》第一百六十五条规定，国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。

• 《刑法》第一百六十六条规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务，或从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务，致使国家利益遭受重大损失，构成为亲友非法牟利罪。

• 《刑法》第一百六十九条规定，国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，构成徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。

这三个罪名原本仅适用于国有公司、企业、事业单位，然而，《刑法修正案十二》扩大了罪名适用范围，为外部股东、投资人的维权提供了新思路。

《刑法修正案十二》（2024年3月1日施行）将“国有公司、企业、事业单位”等相关人员扩展到民营企业，针对民营企业内部关键岗位人员因腐败侵害企业、企业家权益的行为，进一步加强对民营企业平等保护，加强民营企业内部人员腐败的手段。按照新规定，民营企业的工作人员实施背信行为，致使企业利益遭受重大损失的，也构成此类犯罪。

1. 民营企业董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，致使公司、企业利益遭受重大损失的，构成非法经营同类营业罪。

2. 民营企业的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务，或从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务，致使公司、企业利益遭受重大损失的，构成为亲友非法牟利罪。

3. 民营企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，构成徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。

三三个罪名的证明标准

01 非法经营同类营业罪

（1）主体特定，只能是企业的董事、监事、高级管理人员。其中，董事、监事是公司股东会选举产生的，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。其他公司员工不符合本罪的犯罪主体要件。

（2）经营行为。经营行为指的是策划、组织、管理等行为。经营者对经营业务，事前应有筹划行为，事中应有管理行为，还需要约定盈亏分配负担方案，经营者还需要有参与决策，包括策划、组织、管理等行为，具有营利性和风险性，如果不是自己经营，而是帮助其他人经营同类营业，没有参与策划、组织、管理等行为，则不能认定非法经营同类营业罪。

（3）同类营业。是否属于同类营业不以登记的经营范围为限，公司在登记的经营范围之外从事经营活动，只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的，董事、监事、高级管理人员利用职务便利经营同类的营业，获取非法利益的，也属于非法经营同业营业罪。是否属于同类营业，应采取实质审查标准。“同类营业”不等于“同样营业”，亦不以营业执照标示的范围为限，重点在于是否剥夺了本公司的交易机会。

（4）损失金额认定。非法经营同类营业造成公司、企业损失的金额，一般以非法经营同类营业行为的获利数额认定。犯罪嫌疑人抗辩需要扣除成本是可以的，但抗辩获利数额是其劳动所得，难以得到支持。

例如，在闫某涉嫌非法经营同类营业罪一案中，裁判认为，闫某身为国有公司董事、副总经理，利用职务便利自己经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益189.5万元（闫某个人分得66万元），数额巨大，其行为构成非法经营同类营业罪。

刑事控告时，控告方需要重点梳理：身份上，被控告人是否为企业的董事、监事、高级管理人员，需要有从形式到实质的身份、职权证明材料；范围上，对是否属于同类营业，要进行实质判断；行为上，需要分析相关人员在公司营业行为之外是否有经营行为以及分析该人员如何参与经营；利益归属上，同类营业行为的利益归属需要有证据证实。最终，综合判断被控告的营业行为与本公司经营是否形成竞争关系，导致董事、监事、高级管理人员的个人利益与本公司利益存在冲突，损害本公司的利益，并实际发生损害公司利益的结果。

02 为亲友非法牟利罪

（1）身份认定。本罪并不限定于公司的董事、监事、高级管理人员，属于一般主体，只要企业的工作人员即可，劳动合同、任命书或者其他证据材料等可证实的企业工作人员身份。

（2）行为模式。为亲友非法牟利的行为模式有三种：其一，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营。这比较好理解，本单位可以开展的盈利业务，拱手让给亲友开展，实现为亲友牟利的目的。至于是否属于盈利业务，既要看市场环境、行业环境、业务的盈利预期、以及亲友开展业务的实际获利等情况认定。其二，以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务。这种手法的认定难点在于证明价格明显高于或者明显低于市场价格。其三，从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务。难点在于认定是否属于不合格商品、服务，以及对不合格商品、服务是否存在明知等。

例如，在阙某利涉嫌为亲友非法牟利罪一案中，某国有机电安装公司下设项目部负责本单位中标项目的施工。2009年至2017年，被告人阙某利利用担任某国有机电安装公司处长、执行董事等职务上的便利，在本公司中标相关建设项目并与甲方签订合同后，个人决定将公司中标的31个工程项目违法转包给其妻弟郝某杰。郝某杰在上述工程中至少获利人民币765万元。

裁判认为：根据当时市场环境，某国有机电安装公司参与投标并中标的项目均含有预期利润。郝某杰先后从阙某利任主要领导职务的某国有机电安装公司违法转包31个工程项目，且大多是短平快、利润高的项目，从中至少获利人民币765万元，阙某利不仅对此知情，还为郝某杰转包工程“大开绿灯”。据此，可认定阙某利利用职务便利，将本单位盈利业务交由亲友进行经营，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成为亲友非法牟利罪。

（3）损失金额认定。为亲友非法牟利造成公司、企业的损失既包括可以量化的经济损失，以亲友非法获利数额计算，或者以企业直接经济损失数额计算，也包括难以量化的经济损失，包括造成有关企业、公司破产、停业、被吊销许可证或者营业执照、被责令关闭、撤销、解散等，都属于为亲友牟利造成损失的情况。

例如，在陈某涉嫌为亲友非法牟利罪一案中，裁判认为，经会计师事务所测算，陈某通过八个工程项目可非法获利772020.52元(未支付利润287287元），使该公司丧失了可能得到的利润，致使国家利益遭受重大损失。因此，陈某利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，使国家利益遭受重大损失，其行为构成为亲友非法牟利罪。

为亲友非法牟利罪的本质是将本属于公司的利益，通过本单位与亲友单位的不正当业务合作拱手让给亲友。这与职务侵占罪、贪污罪的区别在于，所获得的利益并非由其本人获取，而是帮助其亲友获取，亲友、亲友的单位以及相关业务并不是其获利的工具。反之，如果亲友及亲友的单位只是企业工作人员获取个人利益的工具，则涉嫌职务侵占罪或者贪污罪。

03 徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪

（1）主体特定。犯罪主体仅适用于企业直接负责的主管人员。司法解释没有对该罪名中的直接负责的主管人员做出界定，我们可以参照相关司法解释对直接负责的主管人员的定义来界定。“直接负责的主管人员”是指在企业事业单位、机关、团体中，对本单位实施徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产犯罪罪起决定作用的、负有组织、决策、指挥责任的领导人员。公司的董事、监事及高级管理人员都可能属于徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产行为的直接负责的主管人员。

（2）行为模式。公司、企业资产低价折股或者低价出售，“低价折股”具有三种基本样态：低估实物资产，只按账面原值折股，无形资产不计入公司、企业股份。难点在于如何认定“低价”、低多少才算是能够追究刑事责任的低价。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第9条规定：“对于民法典第五百三十九条规定的明显不合理的低价或者高价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。”在缺乏明确司法解释的情况下，这可以作为低价的参考基准，考虑刑罚更严厉，刑事诉讼中认定低价的标准可以考虑在这个参考基准以下，即低于指导价或者市场交易价百分之七十，视为明显不合理的低价。

（3）损失金额认定。损失金额认定时，低价部分的损失可以认定为直接损失数额，造成有关公司、企业破产，停业、停产六个月以上或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散等情形，也属于重大经济损失。当然，还需要考虑损失情况的动态变化，低价折股或者低价出售并不一定会造成公司利益损失，不排除在交易时确实低价折股或者低价出售，损害了公司利益，但后续资产价值发生变化，案发时看，公司没有遭受损失，甚至折股或者出售反而帮助公司避免了损失，则不宜认定为本罪。

四三罪名的入罪标准与管辖

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（公通字〔2010〕23号）曾规定非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等罪的立案标准。后该规定被《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022修订）所废止，目前暂无三罪名的定罪量刑标准。

《2022年国家监委印发《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》（国监发〔2022〕1号），规定对删除相关追诉情形案件“由国家监委会同‘两高’出台新的追诉标准，对新规定出台之前的案件可相应参照原《立案追诉标准（二）》把握。对新规定出台之后的案件，要根据‘从旧兼从轻’原则进行处置。”因此，针对非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的量刑标准，目前仍然参照《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（公通字〔2010〕23号）的规定。

根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（公通字〔2010〕23号），上述三罪名的定罪量刑参照标准如下：

1. 非法经营同类营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

2. 为亲友非法牟利，造成企业直接经济损失数额在十万元以上，或使其亲友非法获利数额在二十万元以上，或造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散，或其他致使企业利益遭受重大损失的情形，应予立案追诉。

3. 徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产，造成直接经济损失数额在三十万元以上，或造成有关单位破产，停业、停产六个月以上或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散，或其他致使企业利益遭受重大损失的情形，应予立案追诉。

非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，根据犯罪主体的不同，管辖机构不同。根据《监察法实施条例（2025修订）》第三十二条，公职人员涉嫌徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，由监察机关依法调查。根据《公安部刑事案件管辖分工补充规定（二）》（公通字〔2024〕6号）：非公职人员涉嫌非法经营同类营业案、为亲友非法牟利案、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，就由部经济犯罪侦查局管辖。

五小结

外部股东、投资人投资后，没有实际控制公司，一旦公司经营状况不佳，投资款将遭受重大损失，提起职务侵占、挪用资金的刑事控告，面临重重障碍。从民事上只能通过要求公司回购股份、原股东承担连带责任等方式维权，但诉讼、仲裁时间漫长，且投资条款的设计有时不甚明确，导致诉讼、仲裁结果具有不确定性。《刑法修正案十二》规定非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪适用范围扩大到民营企业，可以为外部股东、投资人维权控告提供新思路。

首发：微信公众号“宋氏律师事务所”