证据能力的法理简析

证据能力 证明力 证据

证据能力是指确定一份证据材料是否具有证据资格，或是否能够作为证据的基本条件。需要注意的是，证据能力所针对的概念是“证据材料”，我们不要评论一份证据的证据能力，因为证据能力是证据的充分必要条件，有了证据能力的证据材料，才会是证据。

我国刑事诉讼法第五十条第一款规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。由于民事诉讼法、刑事诉讼法均未规定证据的概念，该规定是我国法律体系唯一关于证据概念的规定，因而可以用体系解释的方法，将之适用于三大诉讼。

杰里米·边沁提出，排除了证据就排除了真相。这一观点至今仍有一定的参考价值。诉讼作为历史性证明，能够掌握的证据材料本身有限，如果过度排除，显然会妨碍真实发现的诉讼目标；真实无法保障，正义也难以实现。但是，基于价值权衡，包括为了发现真实，为了保障其他正当价值，可以根据相应的正当事由，认定相关证据材料不具有证据能力。主要分为两类情况：

一、当然不具有证据能力的材料

法律不能对逻辑指手画脚，也无需对常识进行规制。

一份证据材料如果明显与案件不相关，或者明显虚假，当然不应当具有证据能力。

比如民间借贷案件中，被告声称原告是个“强奸犯”并要求举证，这与民间借贷案件不具有任何相关性，法庭显然不能允许其举证。

又如在古画鉴定的场合，有人拿出一幅画：崇山峻岭中，一个精神矍铄的白发古装老人，骑着一辆捷安特自行车。这一幅画就不要去鉴定它真不真了。如果在诉讼中想证明它是真的古画，显然是没有证据能力的。

在一般证明中，论据的有效性就包括：相关且真实。诉讼证明显然不能例外。前述材料，都是当然不具有证据能力的材料，无需法律明确规定。

实际上，根据我国刑诉法第五十条，也可以解读出证据要具有相关性、真实性的要求。我们解读“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”这段文字，可以得出如下结论：虚假、不相关的材料不具有证据能力。因为假的材料可以证明案件事实吗？只能歪曲事实。无关的材料可以证明案件事实吗？它只能扰乱案件事实。

二、经权衡，不具有证据能力的证据材料

（一）相关性的排除规则

有些材料与案件具有相关性，但是容易形成误导，因而被排除证据能力，这是价值权衡的结果。这种证据能力的审查，可以统称为相关性规则。

比如品格证据，在指控被告人故意伤害案中，在定罪问题上，控方如果拿出被告人多年前实施过伤害行为的相关证据材料，作为针对本次指控的定罪依据，法庭显然不应当允许。

对于误导效果可能要大于其证明价值的材料，不能说与案件完全无关，但因其证明的事实与案件的相关性极弱，且容易形成误导，因此不应当具有证据能力。在英美国家，有着复杂的例外、例外之例外的反复权衡，就是在追求真实的过程中，避免误导。

但是在量刑问题上，品格证据与案件又是有关联的，控方可以将之作为证据向法庭提供。在定罪量刑不明显区分的我国刑事法庭中，此类证据材料的证据能力争执，往往在于限定用途之上。

（二）真实性的排除规则

关于真实性，有人建议用可靠性替代，这并非不可以，但实际意义不大。与使用可采性替代证据能力概念一样。实际上，真实性是可靠性的客观表达，可靠性是真实性的主观描述，两者并无实质区别。另外，涉及言词证据，美国证据法还经常用可信性来描述其真实性。

真实性的排除规则，按照美国联邦证据规则规定的传闻证据规则，道听途说的传闻，不具有可采性；提前制作的笔录证据也是传闻，因而不可采。此类证据并非一概不真实，其排除的原因和美国特殊的诉讼制度有关，但核心因素还在于它会产生劣币驱逐良币的后果。如果允许传闻证据出现在法庭，原始证据可能就得不到审查。因此，美国的传闻证据规则就有很多例外。比如临终证言，不可能让已经死亡的人到法庭上作证，此类传闻就不会产生劣币驱逐良币的效果，就可以例外。

另如最佳证据规则，现在已经演化为复制件原则上可采，但若有原件拒不提供，就要排除其证据资格。

现在实务中争议比较大的是电子证据。有的当事人一方打印了部分聊天内容提交给法庭，拒不提交原件。如果承认此类证据材料的证据能力，显然容易被断章取义，几乎没有任何人愿意把原件拿出来。在拒不提供电子证据的原始载体和全部内容，并进行哈希值校验的情况下，此类证据材料不具有证据能力。

提交的证据材料断章取义的风险极大，即使不能确定虚假，也要排除。只有这样，才能避免劣币驱逐良币的情况被普遍化。

（三）不合法证据的排除规则

这是法律明确规定的需要排除的证据材料。

第一，进入排非程序的非法证据，包括刑讯逼供取得的口供等。

第二，其他因为违法性而需要排除的证据材料。比如行政机关在进入刑事诉讼前对刑事被告人制作的询问笔录，在刑事诉讼中就不能作为被告人供述的替代来向法庭提交。

三、证据能力和证明力的关系

我们前面已经谈到，证据能力是针对证据材料的评价；而证明力，则是对证据的评价。

证据能力，是证明力的充分必要条件。一份证据材料只要有了证据能力，它就是证据，就一定有证明力，只是证明力有大小强弱之分。

相反，证明力是证据能力的必要条件。一份证据材料如果不具有证明力（虚假或者无关），就不具有证据能力，也不是证据。

以上是对证据能力的法理简析，敬请老师们批评指正。

首发：微信公众号“讲法说理”