EPC工程总承包合同纠纷裁判规则（十五）

——解除裁判规则分别为6条

此前，笔者分享了EPC工程总承包合同纠纷裁判规则（上）（中）（下），（四）至（十四）即总结了138个工程总承包合同纠纷问题提炼149条裁判规则，包括工程总承包性质6条、管辖7条、效力8条、工程总承包合同无效情形下工程价款相关裁判规则12条、工程总承包合同有效情形下工程价款相关裁判规则65条和工程总承包合同有效情形下工程价款利息、违约金、垫资相关裁判规则7条、优先受偿权裁判规则9条、工程质量问题裁判规则16条、工期问题裁判规则16条、合同变更裁判规则1条和索赔裁判规则2条。本期分享EPC工程总承包合同解除裁判规则6条。

问题139：发承包双方因合同总价款未协商一致导致合同无法实际履行，发包人解除合同应否支持？

答：《民法典》第五百六十三条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。发承包双方因合同总价款未协商一致导致合同无法实际履行符合前述法律规定的“法律规定的其他情形”，发包人解除合同可予支持。可以结合（2017）琼民终54号案件确立的裁判规则加以理解。

裁判规则150：发承包双方因合同总价款未协商一致导致合同无法实际履行，发包人解除合同可予支持。

案例：中交第一航务工程勘察设计院有限公司、中交第四航务工程局有限公司等与海南如意岛旅游度假投资有限公司建设工程合同纠纷案件，案号为（2017）琼民终54号。

该案件中，如意岛公司为了准备如意岛填岛工程项目的招标文件，与中交一航院于2013年9月26日签订《海口市东海岸如意岛项目填岛方案设计咨询服务合同》，将本项目的填岛方案设计咨询服务委托给中交一航院，设计咨询服务费用总计110万元。中交一航院提供该服务应获得的110万元费用因其后来参加本项目的总承包投标而转为投标担保金。

2013年11月20日，中交一航院、四航局、航道局签订《联合体协议书》。该协议书约定：三单位自愿组成一航院-广航局-四航局联合体，共同参加海口市如意岛项目填岛EPC总承包工程的投标。联合体各成员单位内部的职责分工如下：中交一航院负责本项目范围内的设计工作，包括初步设计和施工设计；四航局负责本项目围堤、船闸、水闸、码头及水工结构物方面全部内容；航道局负责本项目疏浚吹填方面全部内容；工程开工后三方共同组建现场项目部进行项目管理；中交一航院负责现场技术服务工作；四航局和航道局负责按招标文件及合同书的要求组织开展工程实施，并确保工程质量、安全和进度满足相关要求；中交一航院作为联合体牵头人负责按招标文件及合同书的要求办理工程款收款事宜，并及时支付给联合体其它成员单位。《联合体协议书》作为投标文件已向如意岛公司提交。

2014年1月10日，如意岛公司组织进行了“海口市如意岛EPC总承包工程”招标。中交联合体参与投标，报价为2640791662元。其中，一般项目173916433元；单位工程（共5项）2436523692元；初步设计12145867元，施工图设计18205671元。如意岛公司于2014年1月25日发出中标通知书，确定中交联合体为中标人，中标价为2640791662元。

随后，中交联合体（承包商）与如意岛公司（业主）商定总承包合同，并签订了作为总承包合同组成部分的《合同协议书》。该协议书约定：业主愿将海口如意岛填岛工程东标段的设计、采购、施工、安装、技术、服务、质量保修、任何缺陷的修补以及执行其它所有为建设该项目而需要的辅助行为等，即EPC总承包工作交由承包商实施；具体工作范围详见《工作范围及技术要求》；如果构成本合同的文件存在歧义或不一致，则依据以下顺序来做出最利于项目质量、进度及其实施的解释：（1）合同履行中双方签署的书面文件，（2）合同协议书及附件，（3）中标通知书，（4）投标函及投标函附录，（5）专用条款，（6）通用条款，（7）技术要求，（8）投标书，（9）其他文件；合同暂定价款总计为2640791662元；合同暂定总价明细见本合同中已标价工程量清单，清单中除分部分项清单中工程量暂定外，综合单价、一般项目费、设计费全部固定不变；待扩初图纸完成并经业主审查合格后按扩初图纸重新计算工程量；工程量计算原则依据本合同、补充招标文件及招标文件的要求；确定最终合同总价的原则为：一般项目费、设计费执行本合同价格固定包干，实体工程的工程量依据上述原则进行计算，综合单价执行本合同约定价格固定不变，如（重计量合同价-合同暂定总价）/合同暂定总价的百分比在±2%以内（含2%）时，最终合同总价＝合同暂定总价；当（重计量合同价-合同暂定总价）/合同暂定总价的百分比超出±2%时，超出±2%以外的部分给予调整，合同双方签订补充协议确定合同总价。

总承包合同签订后，中交联合体仅完成了大部分的设计工作和挤密砂桩试验段的施工。为确定最终合同价款，如意岛公司与中交联合体进行了三轮的协商，协商时间从双方2014年1月签订《EPC总承包合同文件》起至2014年9月4日如意岛公司发出《终止合同的通知》止，历时近8个月。如意岛公司于2014年9月4日发出《终止合同的通知》，单方终止合同的履行。中交联合体于2014年10月开始将其现场人员和设备陆续撤出。

二审海南省高级人民法院认为，本案系合同纠纷，案件二审的争议焦点为如意岛公司解除合同的行为是否构成违约以及合同解除后各方法律责任应如何承担之问题。中交联合体在二审庭审及庭审后提交的代理意见中均反对将如意岛公司解除合同行为是否构成违约作为本案二审审理的争议焦点，其理由是一审法院已对此作出认定，如意岛公司并未提起上诉。本院将此作为争议焦点有两个原因，一是中交联合体将此作为上诉请求，属于本院审查范围；二是本案系合同纠纷，中交联合体主张如意岛公司赔偿损失的前提是如意岛公司构成违约，因此，违约问题是审理中交联合体赔偿请求的事实基础，应予一并审查。

一、涉案合同未能顺利履行的原因分析。本案如意岛公司就海口如意岛填海工程东标段公开招标，中交一航院、四航局、航务局组成联合体竞标成功。2014年1月，如意岛公司作为发包方与作为承包方的中交联合体签订了《海口如意岛填岛工程东标段EPC总承包合同文件》，总承包合同文件包括《合同协议书》、《中标通知书》、《补充招标文件》、《招标函及附录》、《通用合同条款》、《专用合同条款》、《技术要求图纸》、《合同附件》、《施工进度计划》、《已招标工程量清单施工进度计划及说明书》和《招标书》等合同文件。双方签署上述文件后，进入设计等合同履行阶段，但至双方解除合同，合同仅完成了大部分的设计工作和挤密砂桩试验段的施工，实体填海工程并未真正施工且难以继续履行。本案双方均主张对方违约致使合同不能顺利履行，双方观点均不够全面。本院认为，本案合同不能顺利履行的主要原因是双方未能对合同总价款达成一致，未完成总承包合同的协商，致使已签订的合同文件不能继续履行。理由如下：

（一）从合同约定上看，双方并未真正确定合同总价款。如上所述，总承包合同文件系多份合同文件组成。其中《合同协议书》第二条“合同文件”第1款约定，合同由下列文件组成，每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为解释，如果构成本合同的文件存在歧义或不一致，则依据以下顺序作出最有利于项目质量、进度及其实施的解释：（1）合同履行中双方签署的书面文件；（2）合同协议书及附件（包括但不限于评标期间和合同谈判过程中的澄清文件、补充资料、补充协议书和往来函件）；（3）中标通知书；（4）投标函及投标函附件；（5）专用合同条款；（6）通用合同条款；（7）技术要求；（8）投标书；（9）其他文件。本案中交联合体的中标价格为2,640,791,662元，该价格虽然明确，但根据合同文件的解释顺序，《合同协议书》的顺序优先于中标通知书，有关合同价款的条款应优先适用《合同协议书》解释。《合同协议书》第三条“合同价款”第1条约定：合同暂定价款总计为2,640,791,662元；合同暂定总价明细见合同中已标价工程量清单，清单中除分部分项清单中工程量暂定外，综合单价、一般项目费用、设计费全部固定不变。第2款约定：待扩初图纸完成并经业主审查合格后按扩初图纸重新计算工程量，工程量计算原则依据本合同、补充招标文件及招标文件的要求。第3款约定：确定最终合同总价的原则为：一般项目费、设计费执行本合同价格固定包干，实体工程的工程量依据上述原则进行计算，综合单价执行本合同约定价格固定不变，如（重计量合同价-合同暂定总价）/合同暂定总价的百分比在±2%以内（含2%）时，最终合同总价=合同暂定总价；当（重计量合同价-合同暂定总价）/合同暂定总价的百分比超出±2%时，超出±2%以外的部分给予调整，合同双方签订补充协议确定合同总价。可见，2,640,791,662元的中标价为总承包合同的暂定价，并非当然成为最终合同价格；只有中交联合体的报价在合同暂定价±2%浮动范围以内时，合同的总价款才能确定，否则需要双方另行协商确定。

（二）从合同的履行上看，双方就合同总价款重新进行了协商，但未达成一致意见。中交联合体于2014年6月12日根据扩初设计图纸计算的工程量合同总价为33.5亿余元，比中标价格高出7.1亿余元；同年6月24日，中交联合体对合同总价进行了优化调整，报价为32.5亿余元，比中标价高6.1亿余元。因价格过高，如意岛公司要求中交联合体重点考虑降低工程造价的方案，并提出具体的优化成果。中交联合体对初步设计进行优化后于2014年6月29日将工程总价款调整为27.9亿余元，仍超出合同暂定总价1.5亿余元。在中交联合体的报价超出了暂定合同价款所约定的±2%的浮动范围的情况下，合同总价款不能依据合同约定自然形成，而是应由双方协商并签订补充协议确定合同总价。故中交联合体的三次报价，实质是双方协商合同总价款的过程。双方协商未果，如意岛公司于2014年7月21日发出了《关于确定合同总价推进施工进度的函》，认为合同中有关合同价格调整条款与其他合同条款相冲突，不符合国际惯例，也违反EPC合同撰写和适用的根本目的，该条款应被解释为无效或不予适用；同时认为中交联合体的价格调整是对招标文件的实质性违反，严重违反法律规定，要求中交联合体按原中标价格执行合同。中交一航院于2014年7月27日函复，认为其未违反合同约定，促请如意岛公司按照《合同协议书》第三条第2款和第3款的约定，尽快对扩初设计进行审查，并签订补充协议。如意岛公司于2014年9月4日发出《终止合同的通知》，单方终止合同的履行。中交联合体于2014年10月开始将其现场人员和设备陆续撤出。可见，在如意岛公司解除本案合同履行前，双方对合同总价款进行了多次协商，但未能达成一致意见并签订补充协议。

（三）在合同总价款不能协商确定的情况下，本案无法根据其他合同文件或条款补全总承包合同中的总价款条款。在双方就合同总价款协商未果的情况下，依据《合同协议书》第三条的内容以及其他有效合同条款内容不能直接确定合同总价款，其原因为扩初设计虽可以确定工程量，但依据双方约定，在本案重计量合同价超过合同暂定价±2%的浮动范围的情况下，总价款不能直接依据工程量进行计算，仍需对超出部分进行调整，经过双方协商确定总价款。这条合同约定给双方合同履行带来巨大的困难，在重计量合同价不被认可的情况下，扩初设计便失去了其存在的价值和意义；只有扩初设计涉及的重计量合同价被双方接受，扩初设计才会被双方采纳并进入审核阶段。本案实际情况亦如此，双方因合同总价款未达成一致意见，涉案扩初设计迟迟不能进入审核环节，合同履行陷入僵局。双方在本案起诉前已停止对合同总价款的协商，事实上本案填海工程已由第三方施工，总承包合同也无再履行的可能。在此种情况下，本案无法也无必要再对合同总价款条款进行补全。

（四）欠缺合同总价款条款，导致其他合同文件无法实际履行。合同总价款条款是本案总承包合同的必备条款，对本案总承包合同履行而言至关重要。首先，合同总价款对扩初设计形成有效制约，扩初设计形成的合同总价款必须被双方接受，而总价款的改变意味着设计方案的重新调整，如果总价款不能确定，则事实上扩初设计也无法确定。其次，扩初设计不能确定，施工则失去基础和依据。再次，无法进行施工则意味着合同不具备履行性。最后，前述合同文件签订的目的均是为了最终的填海工程施工，双方因无法就总承包合同价款达成一致，前述合同文件的合同目的根本无法实现，即总承包合同实际无法履行。

综上，本案不论如意岛公司是否单方终止合同的履行，只要双方无法就合同总价款达成一致及签订补充协议，总承包合同实际上便无法继续履行。这是本案合同无法顺利履行的真正原因，也是分析本案合同解除是否构成违约的重要考量因素。

二、有关如意岛公司单方解除合同是否构成违约的问题。对此问题，应综合本案的合同约定以及实际履行情况予以认定。

（一）双方均具有合同总价款重新协商的合同权利。如上所述，中交联合体的报价超出合同暂定价款所约定的±2%的浮动范围，事实上已经激活了双方重新协商合同总价的条款。而该条款系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，为有效条款。依据该条款，双方均有权利对合同暂定价款进行重新协商。出于工程质量及安全的考虑，本案无法认定中交联合体的提高报价的行为违反合同约定；同时，依据合同的约定，本案也不能认定如意岛公司拒绝高于合同暂定价2%的报价属违约行为。不论中交联合体的报价行为，还是如意岛公司的拒绝行为，均是合同允许的范围以内。

（二）如意岛公司终止合同协商有合理的事由。本案双方对合同价款调整及签订补充协议的时间并未作出约定，但基于诚实信用原则及双方之间所做的大量的工作和准备，总价款合同条款的协商对双方而言既是权利，更是义务，任何一方只有在充分、合理的协商且未能达成一致意见的基础上，方能终止合同的协商。因此，如意岛公司终止合同协商是否具备合理性应根据案件的事实予以认定。本案为确定最终合同价款，如意岛公司与中交联合体进行了三轮的协商，协商时间从双方2014年1月签订《EPC总承包合同文件》起至2014年9月4日如意岛公司发出《终止合同的通知》止，历时近8个月。而本案约定项目开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2015年9月30日，仅为18个月。如意岛公司与中交联合体进行了多轮长达8个月的协商，在没有任何证据证明如意岛公司存在恶意磋商的情况下，应视为如意岛公司充分、合理地履行了合同的协商义务；在此种情形下，双方仍不能就合同价款调整达成一致意见，应视为双方已经无法再继续进行协商。因此，如意岛公司终止本案合同的协商具有合理性。

（三）如意岛公司单方终止合同履行的行为定性。虽然双方之前签订的各项合同文书已经生效，但双方无法就合同总价款条款达成一致意见，意味着双方实际上未完成填海工程总承包合同的协商。在总承包合同条款未协商完成之前，如意岛公司单方终止合同的履行，该行为应首先认定为如意岛公司终止了双方合同总价款的协商；其次才应认定为如意岛公司在终止总价款条款协商的基础上，单方终止了已签订的合同文件的履行。

（四）如意岛公司单方终止合同履行不构成违约。如意岛公司在2014年9月4日发出《终止合同的通知》中，虽未提及双方未能就合同总价款达成一致，导致合同无法继续履行的事由，但案件的实际情况如前所述，双方无法就总价款合同条款达成一致，已签订的合同文件事实上无法实际履行，合同目的无法实现。在此情况下，合同任何一方均可依据《合同法》第九十四条第（五）项“法律规定的其他情形”的规定解除合同。中交联合体虽不认可如意岛公司解除合同所陈述的理由，但根据《最高人民法院研究室对<合同法司法解释二>第24条理解与适用的请示的答复》(2013年6月4日法研[2013]79号)“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”的规定，当事人单方解除合同的书面通知是否发生法律效力，取决于其是否具备《合同法》第九十三、第九十四条规定的条件，而并非取决于其解除合同的书面理由是否成立。如意岛公司解除涉案合同，符合《合同法》第九十四条的规定，不构成违约。

综上，如意岛公司与中交联合体经合理、充分协商但未能就合同总价款达成一致，双方之前所订立的合同文件的合同目的无法实现，在合同已无法实际履行的情况下，如意岛公司单方解除涉案合同文件符合法律规定，不构成违约。一审法院有关如意岛公司解除合同不符合法律规定的认定不当，本院予以纠正。

问题140：固定总价合同，明确了合同价格包括的内容，承包人以发包人拒绝调整合同价格导致合同目的不能实现为由解除工程总承包合同应否支持？

答：《民法典》第五百六十三条规定，有下列情形之一，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。因此，固定总价合同，明确了合同价格包括的内容，承包人以发包人拒绝调整合同价格导致合同目的不能实现为由解除工程总承包合同不应支持。可以结合（2018）云民初168号案件确定的裁判规则理解。

裁判规则151：固定总价合同，明确了合同价格包括的内容，承包人以发包人拒绝调整合同价格导致合同目的不能实现为由解除工程总承包合同不予支持。

案例：中国电建集团北京勘测设计研究院有限公司、中国水利水电第四工程局有限公司等与丽江五郎河水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2018）云民初168号。

该案件中，2007年10月，五郎河公司与北京国电水利电力工程有限公司签订《云南丽江五郎河流域梯级水库、水电站勘察（测）设计、服务合同协议书》，委托北京国电水利电力工程有限公司承担丽江五郎河流域梯级水库、水电站勘察（测）设计、服务工作。

2008年4月，中国水电顾问集团北京勘测设计研究院有限公司与北京国电水利电力工程有限公司完成了《云南五郎河流域梯级水电站水井水电站预可行性研究报告》及相关设计文件、资料。2009年4月，中国水电顾问集团北京勘测设计研究院、北京国电水利电力工程有限公司作出《云南五郎河流域提水电站水井水电站可行性研究报告》。2010年5月1日起北京国电水利电力工程有限公司的所有业务均转由中国水电顾问集团北京勘测设计研究院有限公司承担。

2014年1月6日，中国水电顾问集团北京勘测设计研究院有限公司与中国水利水电第四工程局有限公司自愿组成联营体，参加五郎河流域水井水电站EPC工程总承包工程投标，中国水电顾问集团北京勘测设计研究院有限公司为联营体主办人，水电四局为联营体成员。2014年4月14日，五郎河公司向联营体发出《中标通知书》，2014年5月28日五郎河公司与联营体签订了《云南丽江五郎河流域水井水电站EPC工程总承包合同文件（合同编号：WLH/SJ-SG-001)》（以下简称《EPC工程总承包合同》），发包人：丽江五郎河水电开发有限公司，承包人：中国水电顾问集团北京勘测设计研究院有限公司（以下简称北京院）-中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）联营体。

《EPC工程总承包合同》约定:本合同为固定总价合同，合同金额为174318000元。除本合同另有规定外，合同价格包括（不限于）承包人为完成合同范围内所承担全部工作的一切成本、利润、风险、费用、税款、安全措施、环境保护措施，以及承包人应承担的其他风险（如地质变化、价格波动等）所需全部费用。

合同签订后，联营体开始履行合同。2015年1月5日，在联营体没有提出付款申请也没有达到付款节点的时间，五郎河公司向联营体北京院账户支付了5000万元，用于案涉工程项目。

2015年12月19日，北京院水井水电站EPC总承包项目部文函北京院SJ文函（2015）35号向五郎河公司发出《关于申请合同外新增工程费用的函》：“丽江五郎河水电开发有限公司：2015年是水井水电站施工的高峰年，工作面基本全面展开。截止到2015年11月30日，水井水电站工程形象进度如下：（略）。引水隧洞合同图纸中，Ⅲ类围岩占比70.4%，Ⅴ类围岩仅占17%。在实际开挖的过程中，塌方、涌水不时出现，开挖揭露的围岩地质情况与合同相差很大，Ⅲ类围岩仅占20%，Ⅳ、Ⅴ类围岩占比80%，且Ⅳ类围岩中地质构造发育，断层、裂隙、褶皱多，岩体破碎带、稳定性极差，为确保安全事故，增加的钢拱架、超前小导管、超前锚杆、系统锚杆、随机锚杆等支护量较大。截止2015年11月30日，引水隧洞及支洞的工程量及投资已远超合同量。其中，引水隧洞挂网钢筋超10.8t……已发生新增工程投资1469.36万元。鉴于实际增加的工程量及投资费用较大，恳请贵公司给予工程合理费用补偿。”

2015年12月21日，五郎河公司文件五开司（2015）98号“对《关于申请合同外新增工程费用的函》的回复”：水井水电站EPC总承包项目部：你项目部于2015年12月19日发来的（北京院SJ文函（2015）35号）已收悉。经研究，回复如下：1.根据《EPC工程总承包合同》《合同条款》第“7.1本合同为固定总价合同；7.2除本合同另有规定外，合同价格包括（不限于）承包人为完成合同范围内所承担全部工作的一切成本……，以及承包人应承担的其他风险（如地质变化、价格波动等）所现行的国家、地方及有关行业的相关规定和技术规范、标准等负责整个工程的勘察、测量、设计、科研实验，负责完成本合同项下的全部工程并修复工程的任何缺陷。4.3承包人应对自身设计的文件、图纸以及出现的遗漏或错误负责，若因设计缺陷或设计文件不符合标准，承包人应自费改正；由此给发包人造成损失，承包人应向发包人赔偿损失”。鉴于此，你项目部申请新增工程费用不予认可。2.根据《关于上报施工总进度计划（调整）的函》（北京院SJ文函[2015]24号），现在电站施工进度已严重滞后，请你项目部务必按照调整后的进度计划认真组织、有效的开展工作，全部进度计划的实现。

云南省高级人民法院认为，双方签订的《EPC工程总承包合同》为有效合同。EPC总承包合同系指业主根据合同的约定，委托相关主体对工程建设项目的勘查、设计、采购、施工、验收等全过程或阶段性过程的承包，俗称交钥匙工程，因此，EPC总承包合同总承包商要承担比普通合同更多的风险。本案中，联营体与五郎河公司双方经过了招投标，签订了《EPC工程总承包合同》，案涉工程的勘查、设计、施工均由联营体承包完成，合同第7.1条约定“本合同为固定总价合同”，7.2条约定“合同价格包括（不限于）承包人为完成合同范围内所承担全部工作的一切成本、利润、风险、费用、税款、安全措施、环境保护措施，以及承包人因承担的其他风险（如地质变化、价格波动等）所需全部费用。”双方的合同约定为固定总价合同，且明确了合同价格包括的内容，联营体主张五郎河公司拒绝调整合同价款，致使合同目的无法实现，应依据《合同法》第九十四条第（四）项规定判决解除合同的请求无事实及合同依据。

鉴于EPC合同的性质，在双方履行合同过程中，联营体一方没有经过协商即中途解除合同，不利于发包方五郎河公司就案涉项目的完成，而且联营体在本案中系违约方，不享有合同解除权。

另一方面，本案中的前期勘察设计工作也是联营体一方所完成，对工程中可能出现的问题也是其投资的风险，不存在不解除双方的合同则损害联营体利益的情形。即便双方之间因为合同价款的原因产生分歧，也应按照合同约定协商处理，联营体一方也不能因为自己一方可能的利益损失而损害另一方的利益。

诉讼中，本院组织双方进行调解，无论解除合同还是继续履行合同，双方都没有达成一致意见，五郎河公司对协商解决双方的争议体现出积极的态度，但联营体则以坚持解除合同为由而不予协商，违背了其起诉中所称由于五郎河公司不协商导致不能达成补充协议的初衷。

对于EPC合同的履行，双方均应本着诚实信用的原则，对于实际发生的问题应依照合同约定协商解决，而非一方固执己见，避而不谈。因此，对联营体解除合同的请求不予支持。对五郎河公司反诉请求继续履行合同的请求予以支持。

问题141：案涉工程未完工，承包人退出施工现场，经发包人催告后在合理期限内承包人仍未施工，发包人以此为由解除工程总承包合同应否支持？

答：《民法典》第五百六十三条规定，有下列情形之一，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。案涉工程未完工，承包人退出施工现场，承包人的该行为符合“当事人一方迟延履行主要债务”的规定；经发包人催告后在合理期限内承包人仍未施工，发包人以此为由解除工程总承包合同符合前述法律规定，应予支持。可以结合（2020）赣民终64号案件确定的裁判规则理解。

裁判规则152：案涉工程未完工，承包人退出施工现场，经发包人催告后在合理期限内承包人仍未施工，发包人以此为由解除工程总承包合同应予支持。

案例：鞍钢集团工程技术有限公司、方大特钢科技股份有限公司建设工程合同纠纷案件，案号为（2020）赣民终64号。

该案件中，2016年8月19日，鞍钢工程公司（甲方）与中冶公司（乙方）签订一份《方大特钢科技股份有限公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包项目合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：针对方大特钢公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包项目组建工程实施联合体。甲方作为工程的总承包方，乙方作为工程的分包方负责项目的建设施工和设备供货。乙方负责合同规定的所有建设施工；承担所有材料、设备的及时供货；承担工程分工范围内的现场施工服务。甲方的价格为项目中标价等。

2016年12月5日，方大特钢公司（发包方）与鞍钢工程公司（承包方）签订一份《EPC合同》，约定：方大特钢公司在其厂区内新建一套炼钢厂钢渣热焖系统及其辅助设施，承包方式为总承包，从质量、工期、安全等方面向方大特钢公司总负责。合同总价款28580000元整，为含税价格，具体组成为：设计及技术服务费700000；设备材料费19747400元；建筑及安装工程费8132600元。双方税费各自负担。合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价。

2017年1月10日，鞍钢工程公司（发包方）、中冶公司（承包方）签订一份《方大特钢科技股份有限公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程合同》（以下称《转包合同》），约定：工程名称为炼钢厂钢渣处理技术改造工程；地点在方大特钢公司厂区内；合同总价款27290000元整，为含税价格，具体组成为：设备材料费19157400元、建筑及安装工程费8132600元，合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价；税费各自负担；其他工程建设内容、工期、违约责任方面等约定基本与《EPC合同》一致。

2017年2月6日，鞍钢工程公司出具的《表B.0.2工程开工报审表》载明2017年2月6日开工，监理单位在审核意见栏填写“同意开工”字样。

2017年4月12日，鞍钢工程公司向方大特钢公司发出《关于要求尽快解决方大特钢钢渣技术改造项目停工事宜的告知函的回复》，其中载明：案涉工程施工方为中冶公司，2017年4月7日施工方撤离了施工现场，鞍钢工程公司将停工有关原因向方大特钢公司转述，主要有：1.开工后钢材涨价幅度非常大；2.由于钢材上涨，导致设备、电气等材料的价格隐性上浮，工程成本大大超出原投标价；3.该项目为三边工程，合同签订后，设计还在根据业主的要求进行修改调整。要求方大特钢公司：1.材料价格给予调差；2.主材（钢材）、设备由方大特钢公司订货并直接支付，中冶公司组织施工；3.避开材料价格上涨的高峰期，暂缓施工，一旦价格回落，再继续施工。

2017年4月26日，方大特钢公司、鞍钢工程公司、中冶公司相关人员达成一份《会议纪要》，内容包括：对案涉工程停工事宜进行了协商，中冶公司决定在2017年5月5日复工，2017年10月底进行试生产，但是自2016年9月至2017年4月，市场材料大幅上涨等因素，导致该工程出现360万元（暂估）的费用增加，具体为A材料及设备上涨差额104万元；B钢筋混凝土工程增量87万元；C制作、安装费用差额（预算与投标报价差额）169万元。中冶公司希望由三家共同承担。经鞍钢工程公司研究决定，其承担钢筋混凝土工程增量部分的费用，以实际图纸量与投标报价量进行比较计算，最多不超过59万元。中冶公司请求方大特钢公司帮助解决材料和设备上涨差额部分的费用，请求方大特钢公司将渣包材质由球磨铸铁改为铸钢（价格不变）或者由业主自行采购。若由业主自行采购，采购费用按投标价格从总包合同额中扣除。方大特钢公司在材料采购方面给予资源支持。业主确保及时按合同支付工程款，便于加快复工后工程进度。

2017年10月11日，方大特钢公司通过电子邮件方式向鞍钢工程公司发出《工程复工催告函》，要求鞍钢工程公司于2017年10月14日复工，否则将解除合同等。

2017年10月18日，方大特钢公司通过EMS向鞍钢工程公司发出《关于解除炼钢厂钢渣技术改造工程EPC总承包合同的通知》（以下简称《解除通知》），内容包括：“我司现决定自即日起依法解除与你司签订的《炼钢厂钢渣技术改造工程EPC总承包合同》”等。

2017年12月26日，方大特钢公司与抚州市中海建设有限公司签订《建筑安装工程承包合同》，工程项目为炼钢厂钢渣处理技术改造工程土建后续施工，合同价5590000元，包工包料。

2018年4月2日，方大特钢公司与江西人杰工业设备安装有限公司签订《设备供货安装承包合同》，工程项目为炼钢厂钢渣处理技术改造设备安装施工，合同价9250000元，设备、板坯、地面钢板等甲供，其他包工包料。

鞍钢工程公司提交的《工程项目工作周报》对案涉工程清除障碍、雨天是否影响施工、施工内容等均有记载。

方大特钢公司出具的《解除通知》载明2017年9月26日鞍钢工程公司再次单方面全部停工，致使该公司的施工全面停滞。

江西省高级人民法院认为，关于鞍钢工程公司是否违约，方大特钢公司是否有权解除合同问题。本案签订的《EPC合同》第9.8.4条约定，承包方逾期30天后，发包方有权终止合同。从现有证据和鉴定意见来看，一审法院认定鞍钢工程公司已施工部分工程工期逾期85.5天依据充分，鞍钢工程公司在施工工期方面存在违约。鞍钢工程公司作为专业的施工企业，在未对原材料价格波动、施工现场状况等风险因素作出合理预判的情况下，与方大特钢公司签订《EPC合同》，约定合同固定总价款，系其自愿承担商业风险行为。在合同履行过程中，因钢材市场材料价格上涨等原因造成施工成本增加，鞍钢工程公司以此为由要求变更合同价格。在三方达成一致意见并形成《会议纪要》，同意增加工程款和工程延期至2017年10月底以及工程尚未完工的情况下，鞍钢工程公司于2017年9月26日退出施工现场，其行为表明不再履行合同主要义务，方大特钢公司向鞍钢工程公司发出解除合同通知，属于行使合同解除权，符合合同约定，应予支持。鞍钢工程公司的违约行为导致合同约定的工程无法交付，方大特钢公司将工程委托第三方施工，现已完工并交付使用。鞍钢工程公司提交的《工程项目工作周报》无2017年9月26日时间段的工作记录，一审法院根据解除合同通知认定鞍钢工程公司于2017年9月26日退场，并结合合同实际履行情况，以及鞍钢工程公司工期逾期、提前退场的违约行为，酌定鞍钢工程公司支付违约金600000元并无不当，应以维持。鞍钢工程公司关于其没有违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。

问题142：违约方任意解除合同，守约方未在法律规定的期限内提出异议并向法院起诉，违约方主张守约方已丧失异议权应否支持？

答：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。最高人民法院研究室对《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复（法研〔2013〕79号）规定，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（法释〔2023〕13号）第五十三条规定，当事人一方以通知方式解除合同，并以对方未在约定的异议期限或者其他合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查。经审查，享有解除权的，合同自通知到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的效力。据此，违约方任意解除合同，守约方未在法律规定的期限内提出异议并向法院起诉，违约方主张守约方已丧失异议权，不予支持。

可以结合（2019）浙民终220号案件确立的裁判规则加以理解。

裁判规则153：违约方任意解除合同，守约方未在法律规定的期限内提出异议并向法院起诉，违约方主张守约方已丧失异议权，不予支持。

案例：浙江省一建建设集团有限公司、清华大学建筑设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）浙民终220号。

该案件中，2017年3月14日，平阳县发展和改革局作出《关于同意平阳星际科幻谷文化园主体工程项目可行性研究报告的批复》，确定总投资103850万元，其中工程费为39947万元，建设资金由项目业主自筹解决。2017年3月28日，平阳县发展和改革局作出《关于同意调整平阳星际科幻谷文化园主体工程费用的批复》，批复确定总投资103850万元，调整后工程费为54984万元。

2017年4月20日，省一建、清华建筑设计院、联合工程公司签订《联合体投标协议书》，同意组成联合体，共同参与平阳星际科幻谷文化园主体工程设计采购施工总承包投标，省一建为牵头人。《联合体投标协议书》约定各成员内部职责分工如下：“省一建负责项目前期至竣工涉及的报批报建，负责本工程所有工程材料、设备的采购、保管、安装及调试，负责工程施工、验收、移交、备案和保修服务等。清华建筑设计院负责工程规划范围内的方案设计工作；联合工程公司负责工程规划范围内的初步设计、施工图设计、工地服务和专项设计。”2017年4月28日，联合体以51500万元中标由平阳旅投招标的平阳县星际科幻谷文化园主体工程设计采购施工（EPC）总承包项目。

2017年5月11日，平阳县公共资源交易监理站对中标情况进行备案，同意招标单位意见。2017年5月22日，各方签订总承包合同约定，合同价51500万元，其中：建安工程费325743939元，设备费169256081元，设计费2000万元。工程承包范围：以设计采购施工总承包方式对平阳星际科幻谷文化园主体工程实行全过程的工程总承包，包含于该项目有关的所有建安工程相关的建设内容，具体包括：1.工程规划范围内的方案设计、初步设计、施工图设计和专项设计等所有设计；项目前期及竣工涉及的所有报批报建；本工程所有工程材料、设备的采购、保管、安装及调试、工程施工验收、移交、备案和保修服务等。2.专项设计包括钢结构设计与深化、精装修设计、消防设计、暖通与电气设计、幕墙设计、基坑支护设计、智能化设计、燃气工程设计、配电工程设计、亮丽工程设计、景观绿化设计、导向标识系统、设备设计、市政及室外配套管线综合设计等涉及本项目所有的专项设计以及相关的深化设计。3.工程施工包含工程设计范围内土方回填、施工场地三通一平、园区围墙、软土地基处理、建筑、结构、给排水、暖通、电梯、空调、电气、外立面、精装修（含场馆及设备房装修）、智能化（包括所有监控）、消防、景观绿化、亮丽工程、红线内室外市政道路、综合管线（含雨污水、给水、电力、通讯等管线施工）、机电抗震设施、燃气工程、配电工程等涉及的所有主体工程、专项工程和附属工程（园区广场道路、交通轨道、河边驳坎绿化带、河上通行桥、跨道路通行、停车场系统等）。4.设备采购与设计包括文化园游乐设备设施、文化园出入口闸机设备、附属运营设备（含所有设备）等涉及本项目所有的设备设计、采购及安装。5.工程承包范围包括但不限于上述工程的设计、施工建设、成套设备采购供应、安装、调试运行、人员培训等内容。

上述合同签订后，联合体开展了相关工作，平阳旅投履行了相应的付款义务。双方在履约过程中发生争议。2017年11月9日，省一建即向平阳旅投发送电子邮件称“贵司在合同履行过程中，未按合同约定按时支付预付款和工程进度款，故我司发出《解除EPC总承包合同通知函》内容详见附件，请查收。附件：解除EPC总承包合同通知函”。

二审浙江省高级人民法院认为，省一建主张，平阳旅投在收到省一建的解除合同通知后未在法律规定的三个月内提出异议并向人民法院起诉，已经丧失异议权。本院认为，合同解除权系形成权，当事人可依单方意思表示变更双方法律关系，故对其行使条件需科以严格的要求和标准，只有符合合同法第九十三条第二款、第九十四条的解除条件时，才可依照合同法第九十六条之规定进行通知解除；如果赋予当事人甚至违约方任意解除合同的权利，则当事人有可能通过发出“解除通知”的方式规避本应承担的合同义务，有违合同严守和诚实信用的合同法基本原则；而一概要求相对方在异议期限内提起异议之诉来否定“解除通知”的效力，也会使相对方陷入诉累。对此，最高人民法院研究室对《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复（法研【2013】79号）也明确指出：当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。故省一建关于合同异议期满即丧失异议权的主张与解除权的性质及行使规则不符，原审法院对省一建是否享有合法解除权进行实质性审查，并无不当。

问题143：合同解除后，发包人主张以承包人的分包款项作为认定案涉工程款的依据应否支持？

答：《民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。依据前述法律规定，发承包双方对案涉工程款有争议的，应当通过申请鉴定的方式予以解决。然，（2022）新民终165号案件中新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，可以承包人的分包款项作为认定案涉工程款的依据。

裁判规则154：合同解除后，发包人主张以承包人的分包款项作为认定案涉工程款的依据可以支持。

案例：中冶华天工程技术公司因与成渝钒钛科技有限公司、四川省川威集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2022）新民终165号。

该案件中，2019年1月30日，艾斯米尔公司（甲方）与泉州天龙公司（乙方）签订一份《技术协议》，约定：乙方负责工艺楼土建设计、施工；施工总进度列明土建工程30天，设备采购30天（同步进行）、工厂化制作件35天（同步进行）、现场部件制作50天（同步进行）、脱硫塔主体制作安装55天（同步进行）、SCR脱销钢架安装20天（同步进行）、配套设备安装（同步进行）等内容。

2019年1月31日，艾斯米尔公司（甲方）与泉州天龙公司（乙方）签订一份《技改合同书》，约定：艾斯米尔公司将案涉工程发包给泉州天龙公司；本工程为交钥匙工程，该项目为EPC总承包性质，该工程的工艺及相关设备、管道、电气、仪表、自控等设计，该工程的相关设备、材料的采购和制作，该工程的安装调试、操作人员培训及验收，具体见“技术协议书”；甲方负责本项目的土建工程施工；工程完工时间为2019年9月30日；工程总价为1700万元，其中设备部分1400万元，土建+安装280万元，设计费用20万元；合同签订后5个工作日内甲方付给乙方工程造价的30%，即510万元作为预付款，乙方收到甲方预付款后合同正式生效；乙方所有设备含脱硫塔立好一半、土建完工、引风机、水泵（除电气设备）进场经甲方验收无异后，甲方在5个工作日内向乙方支付工程造价的30%，即510万元；在乙方完成单体调试合格后，甲方在5个工作日内支付给乙方工程总价的10%，即170万元；系统调试合格后，甲方在5个工作日内支付给乙方工程总价的10%，即170万元；总工程环保验收合格后，甲方在5个工作日内支付乙方工程总价的10%，即170万元；余款10％，即170万元作为质保金，质保期为12个月，质保期12个月内无质量问题并经甲方认可后5个工作日内无息支付乙方；由于乙方原因，未在本合同约定期限内完工的，每逾期一天，乙方按合同总价款的万分之三向甲方支付违约金；《技术协议》作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。

2019年6月23日，艾斯米尔公司（发包人）与案外人北京京业国际工程技术有限公司（设计人）签订一份《建设工程技术服务合同》，约定艾斯米尔公司委托北京京业国际工程技术有限公司设计案涉工程的设备工艺楼。同日，艾斯米尔公司（甲方）、北京京业国际工程有限公司（乙方）、泉州天龙公司（丙方）签订一份《补充协议》，明确北京京业国际工程有限公司设计范围为案涉项目工艺楼建筑、结构（含设备基础）、暖通、室内电气、给排水及室内消防设计，其他设计均由丙方设计等。

2019年6月24日，艾斯米尔公司（甲方）与泉州天龙公司（乙方）签订《合同补充协议》，约定乙方负责配合土建设计院对案涉工程土建的设计，甲方负责案涉工程土建的施工；双方共同确定三家土建单位进行考核，原则上低价中标，乙方承担土建一半的费用，由甲方从原合同1400万设备款项中扣除；土建承包合同签订后，由于乙方提供给设计院的工艺设计存在漏设和设计缺陷等原因，造成土建施工图纸变更等原因产生土建承包方要求增补的费用，由乙方承担；原合同第九条第一项第二点“土建+安装施工费计280万”改为“设备安装施工费280万”。

2019年7月10日，额敏县金林建设工程有限公司中标案涉工程的土建工程。同日，艾斯米尔公司（发包人）与额敏县金林建设工程有限公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定由额敏县金林建设工程有限公司承建案涉工程项目的设备工艺楼土建，合同价337万元。

2019年10月31日，额敏县金林建设工程有限公司中标案涉工程的土建增补外围、上下水管道设施及消防设施工程。同日，艾斯米尔公司（发包人）与额敏县金林建设工程有限公司（承包人）签订一份《安装施工合同》，约定由额敏县金林建设工程有限公司承建案涉工程项目的土建施工增补室外管网工程，合同价14万元。

艾斯米尔公司主张泉州天龙公司于2020年7月1日停止施工，泉州天龙公司自述其于2020年7月24日停工，2021年1月5日撤场。艾斯米尔公司就本案向新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院提起诉讼，该院受理后【案号为（2020）新4003民初字1678号】于2020年10月24日向泉州天龙公司送达民事起诉状，并于2020年11月10日开庭审理。该案庭审中，泉州天龙公司陈述其已完成工程量40%左右。后新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院审查后认为本案属于技术合同纠纷，将该案移送至一审法院审理。

泉州天龙公司上诉主张其举证足以证实其为案涉工程实际支出费用已超过艾斯米尔公司预付款金额，一审法院未经司法鉴定程序对已完成工程进行评估，仅以其与第三方签订设备采购协议的金额及所述工程量施工比例认定已完成工程价款依据不足。

艾斯米尔公司辩称，泉州天龙公司所提交部分证据系复印件，且本案并无司法鉴定之必要，一审认定已完成工程价款数额正确。

二审新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，案涉《技改合同书》《合同补充协议》应否解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”上述法律规定了合同解除的三种情形，分别为约定解除、法定解除及协商一致解除。本案中，双方在案涉《技改合同书》《合同补充协议》中并未约定合同解除条款，但根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，经艾斯米尔公司多次催促施工，泉州天龙公司逾期213天情况下仍未完成案涉全部工程，其自述的工程量也仅在40%左右，故艾斯米尔公司作为守约方，依法享有合同解除权。且根据已查明的事实，艾斯米尔公司于2021年6月将案涉锅炉烟气超低排放技改工程交由第三方继续施工，合同亦不具有继续履行的可能性，故艾斯米尔公司诉请解除案涉《技改合同书》《合同补充协议》，有事实和法律依据，一审法院予以支持，并无不当。

新疆维吾尔自治区高级人民法院进一步认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。具体到本案中，因泉州天龙公司存在逾期交工违约行为，案涉《技改合同书》《合同补充协议》已依法解除。对于双方未履行部分，已不再履行；已履行部分，因泉州天龙公司已将部分预付款物化到安装工程，依据合同性质，因已物化部分不具有恢复原状可能性，故只能折价补偿。

关于泉州天龙公司已完成工程价款的认定，根据《技改合同书》，案涉锅炉烟气超低排放技改工程系EPC工程，双方协议约定工程总价款为1700万元，包含设备部分1400万元、土建+安装施工费用280万元、设计费用20万元三部分。因双方在合同履行过程中，通过签订《合同补充协议》合意将土建设计及施工委托第三方负责，并对土建施工价款负担比例进行了明确约定，故泉州天龙公司施工范围已变更为安装工程以及土建以外图纸的设计工作，其工程价款组成为设备部分1400万元扣减土建工程款的一半、安装费用280万元、设计费20万元。

关于设备部分，泉州天龙公司在一审中提交的部分采购合同、安装合同系复印件，并无实际交付或已用于案涉工程的其他证据予以佐证，故一审法院在组织双方对前述采购合同、安装合同进行质证并对证据形式、合同实际履行情况等进行审查基础上，结合在案其他证据，认定泉州天龙公司已支出的设备和材料采购费合计2,769,406.56元，并无不当。泉州天龙公司虽不认可一审判决金额，但在二审中亦未提交任何证据证实一审法院未予认定部分的合同真实且已实际履行，对此泉州天龙公司应承担举证不利的法律后果。

关于安装费，因双方在签订《合同补充协议》时，已合意将“土建+安装施工费计280万元变更为设备安装施工费280万元”，且艾斯米尔公司提交的泉州天龙公司在奎屯市人民法院审理本案的庭审笔录，可以证实泉州天龙公司在奎屯市人民法院庭审时认可已完成的工程量在40%左右，其中脱硫塔、烟道、石灰石粉仓主体跟外墙保温全部完成，脱硫塔内防腐工程完成70%，废水处理设备10个罐体及附件到场，省煤器及引风机均到场。本案一审中，泉州天龙公司并未明确对其上述陈述予以否认，仅提出按照其提交的证据确认，亦未对其完成安装工程情况申请司法鉴定。而其在一审中提交的证据并无法证实其已完成安装工程的程度超出了全部安装工程工程量的40%，艾斯米尔公司对泉州天龙公司完成40%的安装工程工程量亦未提出异议，故一审法院以此认定案涉工程已发生的安装费为112万元，数额亦无不当，本院予以维持。

关于泉州天龙公司上诉称一审法院未经司法鉴定，认定其已完成工程价款，缺乏依据。对此本院认为，根据《技改合同书》，案涉工程系固定价工程，各部分组成金额明确，泉州天龙公司承包工程范围实际仅为图纸设计、设备采购及安装，依照双方提交的证据足以认定已完成工程价款，且泉州天龙公司在一审中亦未申请对其完成工程价款进行司法鉴定。在二审中，泉州天龙公司未提交任何证据证明其为案涉工程实际支出的设备材料采购款超出一审认定的数额，亦未提交证据推翻其在历次诉讼中关于已完成工程量40%的表述，故本案并无鉴定必要，本院对泉州天龙公司二审庭审中提出的鉴定申请，不予准许。

关于泉州天龙公司主张一审法院并未考虑其因履行合同而获得的利润，直接适用第三方合同认定已完成工程价款的问题。对此本院认为，如前分析，双方合同解除后，泉州天龙公司对已履行部分有权要求折价补偿，一审法院将其与第三方签订的合同价款作为认定已完成工程价款的依据并无不当，其作为违约方在合同未全部履行情况下无法获得因合同全部履行所预期的利润。

关于设计费，双方对于一审认定设计费20万元应计入泉州天龙公司已完成工程价款并未提出上诉，故一审判决认定泉州天龙公司已完成工程价款总计为4,089,406.56元，并无不当。

问题144：案涉工程未完工，发包人主张按承包人已完成的工程造价占合同内项目全部工程造价的比例乘以合同约定的固定总价认定承包人合同内的工程款应否支持？

答：《民法典》第五百六十六条第一款规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。案涉工程未完工，承包人履行合同义务的成果已物化到案涉工程中，发包人应对该成果予以折价补偿。折价补偿的标准法律未明确规定，有观点认为可按承包人已完成的工程造价占合同内项目全部工程造价的比例乘以合同约定的固定总价认定承包人合同内的工程款，（2020）赣民终64号案件中法院即持有该观点。

裁判规则155：案涉工程未完工，发包人主张按承包人已完成的工程造价占合同内项目全部工程造价的比例乘以合同约定的固定总价认定承包人合同内的工程款可予支持。

案例：鞍钢集团工程技术有限公司、方大特钢科技股份有限公司建设工程合同纠纷案件，案号为（2020）赣民终64号。

该案件中，鞍钢工程公司认为，一审法院根据鞍钢工程公司的申请，委托鉴定机构对已完工的建筑及安装工程的造价进行鉴定，该鉴定意见具有客观性，反映了已完工建筑及安装工程的实际价值，一审法院应当参照该鉴定意见进行认定。然而一审法院却结合案涉《EPC合同》的相关约定，根据鞍钢工程公司已经实际施工完成的工程比例，用该比例与合同约定的建筑及安装工程合同价格的乘积，来认定方大特钢公司应当支付的工程款2477189.96元（8132600元*30.46%），加上合同外金额为85393.02元，共计2562582.98元，显然是错误的。

方大特钢公司主张，一审法院认定已完建筑及安装工程的价值为2562582.98元，符合合同约定，体现了公平原则。《EPC合同》第5.1.1条约定“本合同总价款为人民币28580000元整，本合同总价为含税价格。具体组成为：（1）设计及技术服务费：人民币700000元整；（2）设备材料费：人民币19747400元整；（3）建筑及安装工程费：人民币8132600元整。本案签订的《EPC合同》第5.1.3条约定：“本合同价格在本合同范围内为最终的和固定的。本合同价格包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机械、国家政策性调整因素以及本合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价”。此外，鉴定机构出具的《鉴定意见书》载明：炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包项目的按合同完成全部工程的造价金额为10387210.47元，根据实际现场和相关资料，鞍钢工程公司完成的工程造价金额为3138058.75元，合同外项目工程造价为85393.02元。上述事实表明，双方明确约定涉案工程价款实行固定总价结算，由于涉案工程系未完工工程，如果按定额标准作为确定工程价款的计价依据，显然不符合合同约定及双方的意思表示，故一审法院委托鉴定时特别明确采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定应付的工程款。本案中，依据鉴定机构出具的《鉴定意见书》可知，鞍钢工程公司已完工程部分占比为30.46%（3138058.75元/10387210.47元）。根据《EPC合同》的约定，建筑及安装工程费固定总价为8132600元，另合同还约定及障碍物拆除费用不含在总承包价中的约定，因此合同内工程部分应以固定总价为基数按上述比例计算，合同外工程部分（85393.02元）应按实际工程造价单独计算的规则，故本案工程造价金额应为2477189.96元（8132600元*30.46%）+85393.02元，共计2562582.98元。用该方式计算本案工程款既符合双方的合同约定，也体现了公平原则。

一审南昌市中级人民法院认为，经委托鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见为：案涉工程合同内项目全部工程造价为10301817.45元，其中鞍钢工程公司完成的工程造价为3138058.75元，合同外项目工程造价为85393.02元。该鉴定意见经鉴定人员确认，均是针对建筑及安装工程费的鉴定，不包含设计及技术服务费、设备材料费。案涉合同约定，合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价。案涉工程系未完工工程，案涉合同约定的是固定总价。一审法院委托鉴定的目的系为认定工程量占比提供依据，依据上述鉴定意见，合同内工程鞍钢工程公司施工部分占比为30.46%（3138058.75元/10301817.45元），另依据案涉合同约定的建筑及安装工程费固定总价8132600元，地平与障碍物拆除费用不含在总承包价中等。

一审法院认为，鞍钢工程公司就其已施工部分应得的建筑及安装工程费，合同内工程部分应以固定总价为基数按上述比例计算，合同外工程部分应按实际工程造价单独计算，因此，共计金额2562582.98元〔（8132600元×30.46%）+85393.02元〕。

二审江西省高级人民法院维持一审法院的认定。

未完待续）

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