摘要：用人单位单方解除劳动合同前必须要通知工会，即便没有通知工会，但在起诉之前用人单位已经补正通知手续的不作为程序违法处理。但对于因未通知工会而被劳动仲裁裁决违法解除劳动合同的案件，用人单位是否均适用该补正的规定，司法实践的裁判观点并未统一，有待于进一步明确。

　　一、用人单位单方解除劳动合同必须通知工会的依据

　　《劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”；《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”

　　从解除劳动合同的程序上看，用人单位在解除劳动合同之前必须在解除之前将理由通知工会。对于没有建立工会组织的用人单位必须通知单位所在地的工会。通知工会对于用人单位来说是形式上的通知，不需要工会听证或做调查。只要是有证据证明通知工会即可，对于自身就有工会组织的用人单位，形式上一般会做个通知记录。没有建立工会的用人单位，一般快递邮寄至其所在地的工会组织即可视为通知。

　　二、用人单位补正通知工会的依据

　　《劳动法司法解释四》第十二条规定， 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

　　我们可以看出，补正通知工会的解释并非适用所有的用人单位，是有明确的适用前提的，即“建立了工会组织的用人单位”。

　　三、补正通知工会的适用问题

　　最高院民一庭庭长杜万华针对该条答记者问：“法律的目的不在于惩罚，而在于督促用人单位正确履行法定程序，依法行使解除权。只要用人单位通过合理方式补正了相关程序，及时通知工会并听取工会意见的，可不再承担赔偿金的责任。因此，《解释（四）》规定，在起诉前用人单位已经补正有关程序的，可不支付赔偿金”。但具体关于适用的条件和方式存在以下几种不同观点：

　　（一）适用所有用人单位且为形式性通知

　　补正通知适用于所有用人单位，不应当以自身是否建立工会而有所区别，且补正通知工会仍然是形式上的通知。理由为杜万华法官所言，“法律的目的不在于惩罚，而在于督促用人单位正确履行法定程序，依法行使解除权。只要用人单位通过合理方式补正了相关程序可不再承担赔偿金的责任。”

　　（二）仅适用于建立工会组织的用人单位且为实质性通知

　　补正通知应当仅适用于自身建立工会组织的用人单位。这是《劳动合同法司法解释》第四十一条所明确规定的，故对杜万华法官的答记者问也应当放在司法解释的前提之下去理解，忽略了这个前提显然就是错误的；对于补正通知此时不应当是形式上的通知，而是必须听取工会的意见，此时工会应当制作调查听证笔录。杜万华法官回答的很明确“及时通知工会并听取工会意见的，可不再承担赔偿金的责任。”此时通知工会必须要听取工会的意见，因为通知工会和听取意见的连接词是“并”，同时存在用人单位方可不在承担赔偿金的责任。通知工会的立法本意是让工会行使对用人单位的监督权，发挥工会组织应有的作用。工会应当首先对用人单位是否存在违法解除劳动合同的情况进行实体调查并制作书面意见。

　　（三）是否适用以案件是否为一裁终局而不同

　　是否适用补正通知的解释不应以用人单位自身建立工会组织而区分，应当以案件是否为一裁终局而区别。如果案件系非一裁终局案件，应当适用，适用理由同第一种观点。如果是一裁终局的案件，不适用。虽然司法解释规定了用人单位在起诉前可以补正通知工会，但是已经因用人单位未通知工会而裁决其违法解除劳动合同的一裁终局的案件，如果撤销就必须符合《劳动仲裁调解法》第四十九之规定。故纵使用人单位在起诉前补正了通知工会的手续，但因不符合《劳动仲裁调解法》第四十九之规定，法院无法撤销原劳动仲裁裁决。更进一步将，此时补正通知的司法解释与《劳动仲裁调解法》是相冲突的，违法性解除劳动合同因补正通知工会而合法与不改变补正前的裁决冲突，二者只能择一适用，故只能适用《劳动仲裁调解法》；

　　（四）补正通知的规定应超出司法解释的范畴

　　无论对补正通知规定的内容如何理解，补正的内容应当由立法机关对《劳动合同法》进行修改，而非用司法解释的方式进行。司法解释只能在基本法的范围之内进行补充。《劳动合同法》已经明确规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，否则即为违法解除劳动合同”。事未通知即违法与事后（起诉前）补正通知即可不违法二者相互矛盾，不兼容。不存在后者为前者的补充，后者实为推翻前者。司法解释是不可能突破基本法进行的，故无论对《劳动合同法》第四十一条补正通知工会的规定的内容作何理解，均超出了司法解释应有的范围，应当由基本法的立法机关进行修改

　　四、以案说法

　　本人代理劳动者的案件，用人单位系在劳动仲裁庭审之后，举证期限届满以后且未得仲裁庭同意下提交的补正通知工会的证据，劳动仲裁庭并未采纳该证据。由于本案系一裁终局案件，用人单位不服向南京市中级人民法院申请撤销。后南京中院作出(2017)苏01民特145号裁定书，驳回用人单位的撤销申请。理由为“用人单位在指定举证期限届满之后又未经仲裁庭准许再行补充提交证据，仲裁庭对于补充提交的证据不再予以审查，亦仲裁庭行使裁决权范畴，非法院审查范畴，案涉仲裁裁决不存在《劳动仲裁调解法》第四十九条第一款规定的可撤销的情况”。

　　通过对比各种观点，结合本人代理的案件来理解。我本人赞同第二和第四种观点。抛开法律效力问题不谈，我们仅从内容来考虑。劳动合同法司法解释四关于补正通知工会的规定的内容确实和《劳动合同法》的解除合同前通知工会的规定相矛盾。在劳动仲裁庭已经依据未通知工会裁决用人单位解除劳动合同违法的情况，一审依据司法解释之规定改判原劳动裁决时有发生，这极大破坏了劳动仲裁的既判力和稳定性。从另外一个角度讲，一裁终局的裁决的撤销要比非一裁终局的改判难度要大，一裁终局的撤销范围《劳动仲裁调解法》第四十九条有明确的规定，本意是作限制性规定。没想到却没有囊括司法解释补正通知工会获得合法性的情况，故即便起诉前用人单位补正通知了工会，但因不符合撤销的情形无法最终认可其合法性。这就导致了法律适用的不均衡性。

　　在司法实践中无论是解除合同前的通知工会，还是补正通知工会均是形式上的通知。维护劳动者的合法权益不受侵犯是工会的责任。劳动合同的解除涉及劳动者切身利益，通知工会不应流于形式。无论工会是否同意，都应当发表自己的书面意见而不能形容虚设。补正通知工会意味着把一个非法解除劳动合同的行为合法化，更应当慎重更不能流于形式。

　　综上，本人认为，补正通知工会应当仅适用于建立工会组织的用人单位，且工会在收到通知后应当出具意见，否则用人单位仍应当承担赔偿金的责任。

（来源：胡雷律师的法律博客）