案 例

　　2018年7月，被告人韦某等四人共同出资成立A公司，商定联系交易平台开发客户进行现货白银投资交易，四人分别担任公司高管职务。A公司通过隆德投资联系介绍，成为华夏贵金属交易平台会员单位；通过银富天下联系介绍，又成为蓝海贵金属交易平台会员单位。公司成立后，招聘业务员通过随机拨打电话等方式招揽客户进行投资交易，后众多客户在投资交易过程中出现亏损。本案一审中公诉机关指控四名被告人构成诈骗罪，认定四被告人明知A公司与客户之间经济利益对立，仍予以隐瞒，并采用冒充专业分析师引导客户频繁操作、故意提供反向行情等方式，致使客户亏损，从而骗取其投资款。

　　笔者作为本案辩护人，认为本案四被告均不构成诈骗罪。诈骗罪的基本行为模式是“行为人以非法占有为目的虚构事实、隐瞒真相使他人陷入错误认识，他人基于错误认识处分自己的财物，行为人获取财物”。经笔者分析论证，本案各被告人的行为均不符合诈骗罪基本行为模式，现分析如下：

　　第 一，本案四名被告人无非法占有之目的。无论是华夏平台还是蓝海平台，均系由其所在省份商务厅颁发书面批准文件后依法成立，并办理了相关的营业执照、税务登记证等法定手续。而银富天下、德隆投资分别为上述交易平台的会员单位，并与本案A公司签订代理协议，各层级的法律关系皆为合法有效。因此，A公司即便通过客户的投资行为获取利润，也是按正常经营模式取得的预期可得利益，并非意欲非法占有他人之财物的结果。

　　第 二，公诉机关起诉书中指控被告人“采取夸大客户收益，发送虚假盈利截图的方式”来佐证被告人具备非法占有之目的。笔者认为即便被告人具备上述行为，在逻辑上也无法推出具备非法占有之目的的结果。众所周知，市场经济条件下，商家为吸引眼球采取一定程度的夸大宣传较为普遍，为的是增加交易机会而不是在具体交易中方便进行欺诈。本案中，A公司招揽的现货白银投资人大多有过现货白银或期货的投资经历，上述人员在明知现货白银投资风险的情况下选择来到A公司进行投资，是其作为理性经济人参与市场逐利的结果，而非受到A公司夸大广告宣传的误导。退一步说，即便投资人确系被上述广告吸引从事投资活动，也只能印证投资人因广告参与投资交易，而无法得出投资人因广告遭受损失的结论。因为现有证据不能证明交易机会的增加必然会导致投资人的资产减损，故夸大宣传的行为与投资人损失之间无法律上的因果联系。

　　第 三，起诉书指控被告人“冒充专业分析师，故意提供反向行情”。据笔者了解，我国法律尚未设立现货白银交易分析师资格认证许可，同时相关行业也未对此种所谓分析师需具备何种资格条件作出规定。而本案被告因在现货、期货行业从业经验丰富，被公司员工及投资者冠以“老师”称谓符合常理，不存在冒充所谓专业分析师的现实基础。同时，涉案平台是依法成立并严格按照国际白银价格走势进行交易的平台，任何人都无法预见和影响白银价格的真正走势。在无法预见真实行情的前提下，起诉书指控本案被告人故意提供反向行情明显与事实不符。笔者认为涉案平台作为合法、正规、严谨的交易商，投资人无论盈亏皆是市场交易规律决定的结果。

　　第 四，经搜索相关判例，经营现货白银业务遭受刑事处罚的案件皆为行为人违法以虚拟平台进行交易的案件，与本案有天壤之别。现在从事现货白银交易的相关企业何其多，在国家层面都未出台明确的行政法规加以规制的前提下，随意动用刑事手段对合法成立的交易机构和代理商进行打击不利于市场经济的健康发展。不可否认，本行业由于制度不健全、投资人不理性等原因导致经营中存在种种问题，但笔者认为上述问题完全可以通过民事手段予以解决，诸如本案中被告人对现货白银投资收益的夸大宣传就完全可用《反不正当竞争法》加以规制。

　　本案最终笔者作出的关于被告人主观上没有非法占有之目的，客观上也没有虚构事实、隐瞒真相的行为，不应认定为诈骗罪的辩护意见得到了人民法院的采纳，合议庭最终变更定性为非法经营罪，笔者作为辩护人对此定性仍有保留意见。由此可见，在相关交易平台系合法依规成立的大背景下，四被告共同经营的代理公司作为整个现货白银交易产业链的一环，按既有的游戏规则从事经营活动，要求各被告人承担诈骗罪的法律后果显然是罪责刑不相适应的。

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