【典型案例】

　　吴市长原系某市市长，张秘书担任其秘书多年（正科级），吴市长对张秘书十分信任。某年，吴市长上调省教育厅变成了吴厅长后，将张秘书调至该厅暂时任四级调研员。某公司董事长李某系张某同学，看到张某的特殊地位，想承揽教育厅管理的某大学（事业单位）的工程项目，因张某刚调入教育厅与某大学的蒋校长不熟，遂请托吴厅长向蒋校长说情打招呼。由于吴厅长直接出面，李董事长公司顺利中标该大学的工程项目。工程完工结算后，李董事长投桃报李，在一个夜黑风高、伸手不见五指的晚上，送给张某人民币88万元。

【分歧意见】

　　本案中对张某的行为如何定性产生了分歧，有三种意见：

　　意见一，张某的行为行为属于普通受贿行为，应依照《刑法》第三百八十五条的规定，以涉嫌受贿罪追究其刑事责任；

　　意见二，张某的行为属于斡旋受贿行为，应依照《刑法》第三百八十八条的规定，以涉嫌受贿罪追究其刑事责任；

　　意见三，张某的行为属于利用影响力受贿行为，应依照《刑法》第三百八十八条之一的规定，以涉嫌利用影响力受贿罪追究其刑事责任。

【法律规定】

　　普通受贿、斡旋受贿和利用影响力受贿的区别，首先我们来看刑法的规定：

　　受贿罪

　　刑法第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

　　斡旋受贿

　　刑法第三百八十八条：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

　　利用影响力受贿罪

　　刑法第三百八十八条之一：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

　　1、普通受贿和斡旋受贿区别

　　其实普通受贿和斡旋受贿都是构成受贿罪，是受贿罪的两种类型，根据《刑法》规定，普通受贿客观方面要求国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益；斡旋受贿客观方面要求国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。实践中，由于认定二者的方式不同，裁判所援引的刑法条款亦不相同，因此，对二者进行区分就十分有必要：

　　第一，从权力运行的层面来看，普通受贿要求国家工作人员“利用职务上的便利”实施相关行为。而斡旋受贿则强调国家工作人员“利用本人职权或地位形成的便利条件”实施相关行为。对于如何区分上述两种行为，最高人民法院于2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）将斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”界定为：行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位国家工作人员之间等。该会议纪要将行为人利用本人职权或者地位产生的“一定的工作联系”也纳入“利用本人职权或者地位形成的便利条件”范畴。

　　第二，从谋取利益范围来看，普通受贿要求为请托人谋取的利益，既包括正当利益，也包括不正当利益。而斡旋受贿仅限于为请托人谋取不正当利益。

　　第三，从表现形式来看，普通受贿在实践中多表现为直接的权钱交易；而斡旋受贿则需要借助其他国家工作人员的职务行为，实现权钱交易，但这并不是区分二者的实质性标准。

　　2、斡旋受贿和利用影响力受贿的区别

　　两罪的区分如下：

　　首先，二者的主体不同，斡旋受贿主体是国家工作人员；而利用影响力受贿规制的主体是国家工作人员的近亲属以及与其关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属及与其关系密切的人。

　　其次，二者客观方面不同，斡旋受贿要求行为人利用“本人职权和地位形成的便利条件”，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益；而在利用影响力受贿中，行为人是利用其既有身份（如是国家工作人员近亲属或关系密切的人的身份），实施上述行为。

　　第三，法定刑不同，斡旋受贿属于受贿罪，依照受贿罪定罪处罚；利用影响力受贿罪，是独立的罪名。两相比较，斡旋受贿罪的法定刑要高于利用影响力受贿罪的法定刑。

【评析理由】

　　笔者认为，本案中张某的行为构成利用影响力受贿罪。

　　本案中对张某的行为定性的关键点在于客观要件方面：张某通过吴厅长向蒋校长说情打招呼的行为，是属于斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，还是属于利用影响力受贿中“其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”。根据《纪要》将斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”界定定义，该会议纪要将行为人利用本人职权或者地位产生的“一定的工作联系”也纳入“利用本人职权或者地位形成的便利条件”范畴。具体到本案中，有分析意见认为，吴厅长系教育厅厅长，张某系该厅四级调研员，两人存在“一定的工作联系”，符合《纪要》精神，张某行为构成斡旋受贿。但是，综合全案证据来看，笔者不认同这种观点：

　　首先，张某虽然是教育厅的四级调研员，但因系刚刚调入教育厅，此前与大学的蒋校长根本不认识，也未有相应的工作联系，张某只有通过吴厅长向蒋校长说情打招呼的方式，才得以使其同学李董事长公司中标。

　　其次，张某作为该厅的四级调研员，无疑确实与吴厅长有着“工作联系”，但如果仅是正常的上下级工作关系，二人的地位相差悬殊，吴厅长断然不会为张某出面，正如二人的所供述的那样，主要是因为原来张某长期担任吴厅长秘书，两人建立了深厚的私人感情，张某属于吴厅长的“圈内人”，为其打招呼是“圈子文化”的一种表现。同时行贿人员李董事长也证实，其之所以委托张某来办这个事情是因为张某原来是吴厅长秘书的身份，二人“关系铁”，能说上话，吴厅长也会给面子。

　　由此可见，本质上张某通过吴厅长打招呼，所利用的并不是其与吴厅长同一单位上下级工作关系，而是其与吴厅长长期以来形成的“密切关系”，这种关系是非权力性影响力。

　　综上所述，笔者认为，本案中张某的行为构成利用影响力受贿罪。

（来源：微信公号“刑事研究所”）