职务侵占罪常见辩护要点与策略

一、法条解读

《刑法》第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。该条经《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第29条修正，主要修改了职务侵占罪的刑罚配置。

量刑标准：

        根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”从《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行后的实务判决看：

1、职务侵占数额在6万元以上不满100万元的，属于“数额较大”。

2、职务侵占数额在100万元以上的，属于“数额巨大”。

3、“数额特别巨大”《修正案（十一）》修改后一直未明确相应数额起点标准。

至2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（自2022年5月15日施行），《刑法修正案（十一）》加大力度惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪，进一步提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置。为此，《立案追诉标准（二）》对非国家工作人员受贿罪等5种非国家工作人员职务犯罪的立案追诉标准，采用与受贿罪等国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准，对国企民企、内资外资、中小微企业等各类市场主体予以同等司法保护，充分体现和落实产权平等保护的时代精神。那么，根据《立案追诉标准（二）》及相关司法解释，职务侵占数额在3万元以上不满20万元的，属于“数额较大”，数额20万以上不满300万的，属于“数额巨大”，数额在300万元以上的，属于“数额特别巨大”。

二、案件特点

1、侦查管辖机关具有交叉性，职务侵占犯罪系监察机关与公安机关共管罪名，主要区别在于是否公职人员在行使公权过程中发生。

2、罪名归类具有特殊性，该罪是职务犯罪，又是财产犯罪，归类在《刑法》分则侵犯财产罪中，对公司企业管理秩序造成了破坏，但未归入破坏社会主义市场经济秩序一章中，却又由经济犯罪侦查局办理。

3、案件内容有刑民交叉的特点，该类案件往往需要认定是否存在劳动关系、财产归属，案发原因主要是股东之间、管理层之间、单位与员工之间的经济利益纠葛，案件来源以控告为主，控告人与被控告方往往是熟人。

三、辩护空间分析

1.通过聚法案例库检索，2018年1月-2021年7月的职务侵占犯罪判决书11598件（已排除共同犯罪和数罪并罚），其中缓刑案件1028件，占8.87%，免于刑事处罚案件136件，占1.11%，无罪44件，占0.38%，有辩护律师的8037件，无罪的均有律师辩护。

2.通过聚法案例库检索，2018年1月-2021年7月的职务侵占犯罪检察文书，获取了不起诉决定书1786件（已排除共同犯罪和数罪并罚），其中相对不起诉692件，存疑不起诉991件，绝对不起诉（情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪）44件，绝对不起诉（没有犯罪事实发生）59件。

此外，实务中，大量的职务侵占犯罪控告案件在公安阶段，就已经不立案、撤案。因此，此类处理的职务侵占犯罪案件远大于缓刑、无罪、免于刑事处罚、不起诉的22%占比，总体辩护空间巨大。

四、总体辩护思路

1、罪轻辩护：从犯罪金额、法定、酌定从轻减轻情节等展开辩护；

2、轻罪辩护：将职务侵占犯罪定性辩护为仅涉嫌挪用资金或者自诉案件侵占罪等；

3、无罪辩护：从事实、定性等多方面作不构成犯罪的辩护；

4、退一步认罪辩护：将重罪退一步辩护为至多涉嫌职务侵占罪，获得轻罪量刑，如

盗窃罪-职务侵占罪（贺豫松职务侵占案——《刑事审判参考》[第 452 号]）

诈骗罪-职务侵占罪（王国政职务侵占案——通过签订合同骗取本单位财产（2014）安中刑二终字第50号）

贪污罪-职务侵占罪（张珍贵、黄文章职务侵占案——工勤非从事公务《最高人民法院公报》2002年第03期 ）

五、常用辩护策略

（一）被控告前，积极谈判事前防范

职务侵占犯罪案件整体上比较特殊，往往是有人控告，多数有经济纠葛，也涉及到刑民交叉的很多问题，在事件发生后，控告人往往先向当事人追讨，有些还想通过民事诉讼途径解决，因此在有控告迹象时，律师就应积极介入提供刑事法律服务，促成双方谈判，积极促成当事人双方的矛盾化解。

1、如果定性比较明确，控告后公安机关早晚会查清，及时退赔，取得谅解，将控告消灭在初期，同时，为以防万一，向所在单位投案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，视为自动投案；这样可以解决，谈判成功后，所在单位并没有去控告，而当事人却到公安机关投案的矛盾。

2、如果定性有争议，一方面要积极争取谈判解决，另一方面也要做好防范对方突然控告的准备。一是准备好相关经济纠纷的证据，以便将来提供给公安机关；二是由当事人来选择是否向所在单位投案。

（二）被控告后，积极为辩护作准备

1、如果定性比较明确，一方面要当事人准备好有利的证据材料，另一方面要积极劝导当事人投案自首，职务侵占犯罪案件，当事人控告后公安机关往往不是马上立案和采取强制措施，所以要争取自首，如果决定自首，且犯罪行为地与公司注册地不一致的，主动选择有利地区有管辖权的公安机关投案（由于地区差别，司法环境、认定标准、量刑标准会有不同。）

2、如果定性有争议，投不投案由当事人选择，律师做好法律政策分析，此时，投案的机关建议是接收控告的公安机关投案，可以及时提供有利的证据材料，说明事实情况，争取公安机关不立案，同时为防止万一立案，也可以争取到投案情节获得宽缓的强制措施。

（三）立案后，从罪轻、轻罪、无罪等方面展开全面全程辩护

前面分析到，职务侵占犯罪案件整体上比较特殊，多数是有人控告，往往是有经济纠葛，也涉及到刑民交叉的很多问题，手段行为与目的行为往往有牵连，法条也有竞合，因此，辩护方法的选择也是全面、全程。其中在定性比较明确的情况下，注意退赃退赔和取得被害单位的谅解，根据统计，这两项是获得宽缓处置的重要条件。

1、积极争取被害单位的谅解，可以在公安机关的居中调解下达成谅解，因为立案以后当事人之间矛盾已经比较深了，让当事人去找被害单位要谅解书，比较困难，通过办案机关相对比较好操作。

2、合理选择退赃退赔的时间，可以根据案件具体情况，比如报请逮捕前、审查批准逮捕前、提出羁押必要性审查前，可以作为变更强制措施的一个条件。

六、常见辩护要点

常见辩护要点，我们首先要注意从职务侵占犯罪构成的特殊性上去考虑，其次要注意从证据标准上去考虑：

（一）从主体特殊性出发考虑辩护要点，职务侵占罪主体要求系公司、企业或其他单位的工作人员，还要求与职务便利挂钩。

首先是公司、企业或其他单位，不是这些单位的就不是职务侵占，至多涉嫌其他罪名。

那么这里的单位怎么理解？

1）“公司”是否包括一人公司，司法实践中有不同的理解，作为辩护人可以从公司运营过程中是否存在人格混同的角度，来否认公司人格，从而来达到辩护的目的。中国检察出版社出版的《刑事案例诉辩审谈——职务侵占罪挪用资金罪》刊载的杨某职务侵占案就是不构成犯罪的案子。应当说还是比较复杂的，所以在区分这类案件的时候，还要具体问题具体分析，从单位人员组成、资金组成、资金分配等各方面去具体判断，是不是侵犯了老板自己一个人的利益，还是有其他人的利益在里边。

2）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业，从民法上都是非法人企业，但是刑法认定不同于民法认定，讲究实质，实践中一般认为，两类企业原则上都不能构成单位；但《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（法研【2011】20号）：刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资企业”。理由是该条立法目的是保护单位财产。所以，职务侵占犯罪的被害单位与单位犯罪里的单位不尽一致，也是我们辩护的一个点。

3）“其他单位”是否限定为非国有单位（当然不限定的，在国有单位中不从事公务的工勤人员也是职务侵占罪的主体）、是否要求法人或者依法成立（根据司法解释及相关文件，不要求是法人，比如村民小组《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的单位的分支机构、内设机构等，虽然没有依法登记、批准或备案，但是司法实践中是不影响单位的认定的）《最高人民法院全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法〔1999〕217号）《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定包括组委会、工程承包队等非常设性的组织（但实际上争议很大）、是否包括个体工商户和个人合伙（司法实践中没有多大争议，一般认为不包括）。看个案例：

案例1：王某某职务侵占无罪案

检察院指控：被告人王某某系某酒厂（个体工商户）业务员，负责给客户送货及收回货款，公安机关侦查发现，王某某通过修改单据记载的数量、金额等手段，隐匿货款12万元据为己有。

公诉机关认为，被告人王某某身为某酒厂的业务员，利用职务上的便利，侵占资金，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。

辩护意见：被告人王某某不属于职务侵占罪的犯罪主体，个体工商户不属于刑法关于职务侵占罪“其他单位”的范畴。

法院认为：个体工商户是具有自然人全部特征的特殊民事主体，其不具备单位的组织性特点，在本质上属于自然人，将个体工商户认定为刑法意义上的“其他单位”并无法定依据。本案中，某酒厂系由自然人出资经营的个体工商户，不属于刑法意义上的“其他单位”，故不能成为职务侵占罪中的被害单位。被告人王某某作为受聘于某酒厂的业务员，亦不能成为职务侵占罪的主体。现公诉机关指控被告人王某某犯有职务侵占罪，不符刑法关于本罪的犯罪构成要件，所控犯罪依法不能成立。某酒厂经营者如认为王某某在某酒厂工作期间侵占其货款，可以通过向王某某提起刑事自诉的方式维护其合法权益。判决被告人王某某无罪。

有关公司企业这里，实务界还有一个很重要的辩护观点可以尝试，就是否定公司企业的的合法性，比如违法犯罪为目的成立的公司、公司企业成立后以实施犯罪为主要活动，公司成立过程非法，这些单位的财产是否需要刑法保护呢，是否通过督促行政机关撤销公司企业注册登记，达到釜底抽薪的效果。

其次是要有劳动关系的工作人员，没有劳动关系，比如挂靠人员、合作关系的人员、承包关系的人员是否被害单位的工作人员，能否成为职务侵占罪的主体，是一个非常重要的辩护争议点。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。是否普遍适用，主流观点认为是值得商榷的。如何认定是不是单位的工作人员，可以从有无真实的劳动关系来实质性判断，包括形式上的劳动关系（劳动合同、聘书等），也包括事实上的劳动关系。比如承包关系中为了签订承包协议签订了形式上的劳动合同，但是在报酬支付上，实际上并不支付工资、缴纳社保费用（即便是支付也要审查资金来源），或支付的工资体现的不是出于劳动关系，在劳动管理上，用人单位对员工的录用、考核、开除、调配、组织、安排、适用、工资绩效评价等管理活动都不参与，则不能认定为刑法意义上存在真实劳动关系。

案例2:田某某职务侵占二审无罪案

检察院指控：被告人田某某于2010年4月，利用担任北京某商贸有限公司山西太原销售部经理的职务之便，私自将公司货场的271吨焦炭贩卖，将货款人民币28万余元据为己有。

一审判决田某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。田某某不服，提出上诉。田某某的上诉理由是：一审认定事实错误，其与乐某公司系合作关系，且没有非法占有28万元货款，其无罪。

二审法院认为：因劳动合同的真实性存疑，无法认定田某某与乐某公司之间系雇佣关系。乐某公司亦无法提供田某某领取工资凭证或者为田某某缴纳社保的凭证，而在案书证及证人郭某的证言证明田某某是太原某绿化公司正式职工。且认定田某某非法占有28万余元货款的事实不清、证据不足。判决田某某无罪。

从劳动关系的认定，我们就不难理解实务中争议较大的快递员、驾驶员、保安等劳务人员是否属于本罪主体，临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体，这些人并不一定有劳动合同，不是在职在编人员，但是在一定期间是履行工作职责，存在劳动关系的。《刑事审判参考》总第235号于庆伟职务侵占案、总第452号贺豫松职务侵占案、总第516号刘宏职务侵占案也都基本持此观点。

案例3:吴某职务侵占无罪案

检察院指控：被告人吴某与金某合伙举办中兴学校。其中，被告人吴某出资8万元，并具体负责学校的经营管理，金某出资22万余元。后被告人吴某认为其本人在办学过程中贡献更大，应取得更大的回报，遂利用其经营学校的职务便利，个人决定从办学结余中提取“管理费”145万元归个人所有。案发后，被告人吴某将上述款项归还学校账户。

中兴学校组织学生补课时，收取的补课费不纳入学校财务大账，而是由被告人吴某个人支配。经审计，学校补课盈余143万元，均由被告人吴某占为己有。

公诉机关认为，被告人吴某利用职务上的便利，将本单位钱款共计288万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应以职务侵占罪定罪量刑。

法院认为，现有证据可证实被告人吴某和金某共同出资筹建中兴学校的事实，双方系合伙关系，被告人吴某作为学校的校长及法定代表人，在另一合伙人金某不知情的情况下，自行处置学校钱款288万元，其行为侵犯了另一合伙人的民事权益，但其行为并未达到刑法所要求的社会危害性，并未侵犯职务侵占罪保护的法益。根据刑法的谦抑性原则，利益相关人可通过民事途径救济自己的合法权利，被告人吴某的行为无刑罚追究之必要。公诉机关指控被告人吴某与金某合伙举办学校及个人决定提取学校钱款288万元的事实清楚、证据确实充分，但依法不构成职务侵占罪。

最后，要有利用职务便利这个条件。职务侵占罪中的职务与贪污罪中的职务，不是同一个概念，贪污罪强调的是职权和公务等管理、监督活动，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件，强调的是对物保管、控制、支配的职务便利，这里就是一个取得财物的手段与职务之间的关联性问题，利用职务上的便利应当包括从事管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务的工作便利。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动，如李江职务侵占案《最高人民法院公报》2009年第08期。裁判摘要：普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪。但这里还要强调一个控制的问题，如集装箱封装的物品，驾驶员控制了集装箱，但是集装箱实际的开封需要实际所有人，驾驶员把集装箱撬开，将里面物品取出倒卖，算不算职务便利呢？我们认为，这种情况下从财产所有单位来看，集装箱的物品并没有在驾驶员的控制之下，财产所有人通过特别装置排他占有了，这也是争议比较大的。

另外，国有单位的劳务人员，利用职务便利侵占单位资金的，基本也定职务侵占罪。比如张珍贵、黄文章职务侵占案——工勤非从事公务《最高人民法院公报》2002年第03期。当然，对于并非利用对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。

（二）从犯罪对象特殊性出发考虑辩护要点，职务侵占罪侵犯的客体是本单位的财物，这里就涉及到两个争议，一是财物归属，是否本单位的财物；二是财物性质的认定。

首先从财物归属来看，重要辩护要点涉案财物非本单位财产。典型的有建筑承包类、挂靠类公司，承包人、挂靠人“独立核算、自负盈亏”，被挂靠公司没有投入人力、物力，由挂靠人自行垫资，由被挂靠公司的来结算，工程款的所有权如何界定，是不是公司的财产；这一点，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》（浙高法【2017】228 号）对关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题专门作了规定，主要意见是有约定的按约定，没约定的垫资的归项目经理，垫资以外的工程结算前属于公司，结算后属于项目经理。

案例4：薛某被控职务侵占无罪案（2013）武刑初字第52号

检察院指控：2011年9月5日，被告人薛某利用儿媳刘某甲担任XX公司武强县项目部出纳的职务便利，指使刘某甲将XX公司承建的武强县某某小区的工程款315万元转到刘某甲的个人帐户上，后刘某甲除将其中135520元转XX公司在武强的临时帐户外，缴纳项目部水电费29200元，归还杜某向王某乙借款利息1万元，刘某甲将剩余款项先后转移至薛某、王某丁、郭某甲等个人帐户，并支现。

辩护意见：本案不具备构成职务侵占罪的构成要件。本案不具备构成职务侵占罪的客体要件。职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，具体到本案中，即指XX公司的财产所有权。而本案的涉案财产并不属于XX公司，某家园工程只是借用了XX公司资质，XX公司是被挂靠的，涉案的工程款属于挂靠人。XX公司不参与某家园项目的管理，项目管理人员和施工人员均不是XX公司员工，也不是由XX公司委派，XX公司没有向某家园项目投入资金。XX公司对某家园项目工程款不控制、不管理、不使用、不参与，因此，本案的犯罪客体不存在。

法院认为：武强县甲公司开发的某某小区的工程建设形式上虽然是由XX公司中标承建的，并组建了武强项目部。可实际上该某某小区的工程建设XX公司并没有投入人力、物力，XX公司武强项目部也未与XX公司有任何的帐目往来关系。武强项目部实行的是独立核算，自负盈亏。某某小区的工程建设工作全部是由武强项目部来承担的，只是按协议项目部要向XX公司的法人代表交纳50万元的管理费。另武强项目部也没有自己的工程队，其所进行的工程建设也是采用再次分包的方式进行的。因此XX公司武强项目部从其职责范围和管理权限上讲，其与XX公司并非是缔属关系，而是一种挂靠关系，属于自然人、合伙组织经营的范畴。所以，被告人薛某指使项目部财务人员刘某甲转支项目部的工程款项，也并不应该认定为是支取XX公司的工程款项。因此，无论是从刘某甲的主体身份上，还是从其行为侵犯的客体上，本案都不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。

其次从财物性质来看，重要辩点是涉案财物非财物。财产性利益是否属于本罪的犯罪对象，可期待利益是否属于本罪的犯罪对象？公司股东的股权是不是犯罪对象？关于股权相关规定也有争议：

1）《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005年6月24日）

近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。

2）《全国人大常委会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》（2005年12月1日法工委发函[2005]105号）

最高人民检察院：

你院法律政策研究室2005年8月26日来函收悉。经研究，答复如下：

据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。

3）关于财物，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的金额计算。

案例5:马某某职务侵占二审无罪案（2017）鄂05刑终305号未侵害其所在公司的财产权益

一审法院查明：2007年5月，被告人马某某利用其经营管理长江公司的便利，在公司股东辛某、李某1不知情的情况下，将长江公司56%的股权以990万元的价格转让给李某4，随后，欺骗李某1以255万元价格转让了长江公司。

一审法院认为：股东向公司出资后，全部股权所形成的整体财产权益归属公司所有，在侵占股东股权权益的同时，也就侵害了股东股权所对应的公司财产权益。被告人马立新利用职务上的便利，侵占股东股权，其行为已构成职务侵占罪，判处马某某有期徒刑三年二个月。

二审法院认为：职务侵占罪侵犯的对象或法益是本单位财物的所有权，即行为人只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为己有的，才成立职务侵占罪。本案争议的焦点在于被告人马某某私自转让公司股权的行为是否可以认定为“将本单位财物非法占为己有”。因公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，公司的财产与私人财产不能混同，两者各有其主，公司财产和股东股权是两个不同性质的财产权利，前者属于公司，而后者属于个人，尽管股权反映了股东参与公司决策和资产收益等权利，但股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化。在本案，尽管上诉人马某某将公司股权转让于他人，但是长江公司的财产并未因此而发生变化。马某某违反约定擅自将公司股权卖给他人，隐瞒变卖款项的数额，虽侵犯了相关股东的权益，但未侵犯公司的财产权，据此不能认定马某某将本单位财物非法占为己有。马立新的行为不符合职务侵占的构成要件，依法应当宣告无罪。

（三）从主观方面特殊性考虑辩护要点，是否具有非法占有本单位财物的目的。

“非法占有目的”的一般认定规则：最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发〔1996〕32号）、最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2000〕8号）、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）、两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）等等。均对“非法占有目的”作出了相应的规则认定，但是，职务侵占犯罪往往有当事人的经济纠纷在里面，与一般的诈骗、盗窃有所区别，实践中常用“做假账平账”的规则来认定，也就是说“做假账平账”一般认定属于职务侵占罪的手段，能够认定“非法占有目的”；反之，“不做假账“、”不平账”往往认定是挪用资金或者不认为是犯罪，不能够认定“非法占有目的”。

案例6:王某职务侵占无罪案（2018）苏0991刑初102号

检察院指控：2012年5月至2013年2月期间，被告人王某以双龙集团拖欠其工资、绩效为由，在任职双龙集团销售员期间，利用销售员有收结货款的职务便利，先后从江苏日星电动车辆有限公司等9家企业、个人处收结货款人民币115257元并拒绝将货款上交给公司财务。公诉机关认为，被告人王某作为公司、企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

法院认为，本案中，王某原是双龙集团的业务员，其收取公司部分货款的行为对外系基于职务代理，虽然收取货款后没有及时上交给单位，但也没有隐瞒和截留，其在辞职时提出了双方结算的意愿，双方的劳动仲裁裁决也印证了王某事后及时告知单位其收取货款的事实。王某是否有权占有及应当占有多少案涉货款，实质上属于双龙集团与其业务员之间的民事争议，不能据此认定王某具有刑法意义上的非法占有的犯罪故意。判决王某无罪。

（四）从行为手段的特殊性考虑辩护要点，职务侵占的行为特征是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有本单位财物，数额较大的行为，使用的手段表现形式主要有侵吞、窃取、骗取，涉及到两个争议：一是什么情况是合法占有、什么情况是非法占有，是区分的难点；二是手段行为与目的行为是一罪还是数罪，是否牵连的问题。

首选从是否合法占有，来寻找辩护要点，通常情况下，常见的辩护点是单位明知，所以可以考虑申请单位知情人员出庭作证或者申请调查取证的方式来辩护，当然也要充分考虑相关风险。比如公司的销售经理，奖金费用要拿发票来报销，公司也允许虚开发票，公司为别的目的控告销售经理用虚假发票报销的方式骗取公司财产，是合法手段还是非法手段？

案例7：张某某职务侵占无罪案（2020）川0121刑初126号

检察院指控：2014年9月起，被告人张金贵作为靖泰公司股东负责该公司在金堂县XX镇XX工业园区中建厂、采购、生产等业务，2015年年底，被告人张金贵购买4张虚假发票骗取公司人民币360250元。被告人的行为以构成职务侵占罪。

辩护意见：涉案发票系应公司要求购买，仅用于公司支出平账用。

法院认为：张金贵在靖泰公司淮口工厂建设期间，确有权安排公司相关厂房建设、设备采购事宜及与之有关的费用支出，具体支出系由张金贵安排从公司预先准备的一张有足额存款的银行卡中先行支出而后报账冲抵，无法排除由张金贵提供票据冲抵费用的这一合理怀疑，构成职务侵占罪的事实不清，证据不足，对该笔指控不予认定。

案例8:何灵豪职务侵占二审无罪案（2019）桂01刑终197号

原判认定，被告人何灵豪2013年8月20日被任命为建业公司广西分公司南宁项目部经理。2013年11月至2014年5月间，何灵豪虚构建业公司购买柴油支出油费事实，使用41张中石化南宁分公司发票在建业公司广西分公司报销，并经由其本人在最终批示栏签批同意后，其自公司报销得款382500元。该财务事实建业公司广西分公司财务记账摘要为付油费、付购买柴油费、油费挂账等，总账科目为间接费用、工程施工、材料采购等。2014年8月26日，何灵豪向公司申请辞职但未获批准。2014年9月29日何灵豪向建业公司前海人寿总部基地项目部名下银行账户转账260000元，建业公司财务记为归还报销费用（还款）。2014年11月3日，建业公司广西分公司以何灵豪虚报发票侵占公司资金382500元，已归还260000元，有122500元拒不归还为由，向公安机关报案。另查明，2016年3月7日建业公司名下银行账户向何灵豪父亲何某2名下银行账户汇款328197.74元。建业公司广西分公司负责人郭得阳名下银行账户于2016年9月20日向何某2名下建行尾号7343账户转款153844元；于同年10月18日转款92377.58元，备注为白石龙奖金。

原审法院认为，被告人何灵豪以虚列支出向公司报账的手段使公司的钱款382500元转移为自己占有、控制，数额较大，其行为构成职务侵占罪。

何灵豪提出上诉理由及辩解称：1、在工程项目中很多支出是没有发票的，其担任项目经理期间用油票报账仅仅是为了得回垫支，其主观上没有侵占公司财产的故意；2、其报账经过领导黄朝凯、甘文彪的审批同意，否则将油票用于报销间接费不会得到公司财务同意，建业总公司也从未出具财务意见；3、其与公司账目尚未结算的情况下，不存在侵占的行为，案发后公司支付给其家属的钱款超过指控的数额也可以证实其没有非法占有的行为，请求二审宣告其无罪。

检察院出庭意见：何灵豪在侦查阶段供述向他人购买油票向公司报销，所得转入私人账户，在案并无证据证实其用油票报销经过领导同意。公司与其之间的其他经济往来并不能否认其职务侵占罪的成立。

二审法院认为：1、在青秀法院一审判决后，建业公司多次向何灵豪父亲名下账户转款达五十余万元，大大超过指控何灵豪侵占公司的数额。该证据证实，案发时双方真实存在工程承包债权债务关系，而且尚有工程资金未结算。2、从报账所得款项的去向分析，不能证明何灵豪对该款项具有非法占有的目的。何灵豪对违规报账的解释是项目过程中存在垫支，其是为了拿回自己的垫支款项。从在案证据来看，工程现场签证工程量会签单证实项目施工中确实存在道路清洗开支、光纤燃气管道维修开支；3、从财务管理审批的程序分析，报账得以通过的事实存疑。建业公司作为大型建筑公司，有完备的财务制度，使用大量的油票报销间接费，名称明显不符却能得到审批，不符合财务报账规则。何灵豪主张其报账的方式是经过公司领导的同意才通过内部审批的。证人刘某的情况说明证实公司不仅有纸质的审批表，还有电脑ＯＡ系统审批。何灵豪的辩解经公司同意审批报账的理由，本院难以排除合理怀疑。本院认为，上诉人（原审被告人）何灵豪虽利用担任深圳市建业工程有限公司广西分公司南宁项目部经理的职务便利，虚列开支报账，但在案证据无法排除其是有收回垫付资金、与公司存在未结清债务的可能，认定何灵豪主观上具有非法占有故意的证据没有达到确实、充分的标准，故原公诉机关指控上诉人何灵豪职务侵占罪名不能成立。而从刑法的谦抑性原则出发，本案中建业公司与内部员工之间的债务纠纷仍在民事法律调整的范围之内，双方完全可以通过民事诉讼途径解决。判决上诉人无罪。

其次，从犯罪手段的特殊性来考虑辩护要点，是一罪还是数罪。直接侵吞比较好理解，将财物截留直接拿走；但是采用窃取手段，如撬锁毁坏了财物，采用骗取手段，如虚开发票、签订阴阳合同等，其手段行为可能涉及故意毁坏财物、虚开发票类犯罪、伪造公司印章等问题，牵连犯（手段行为与目的行为牵连、目的行为与结果行为牵连）和想象竞合犯都是从一重罪处断，法条竞合是有特别规定的适用特别规定，还是分别定罪？

案例9：孙某职务侵占案

检察院指控：2016年4月份，被告人孙某在任XX财产保险股份有限公司XX营销服务部理赔员期间，利用职务上的便利，编造刘某1驾驶×××夏利牌轿车在双辽市XX公路与行人张某某相撞、致张某某死亡的交通事故，并伪造双辽市公安局交通管理大队道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、死亡证明等文书，骗取XX财产保险股份有限公司四平中心支公司理赔款人民币110000元。被告人孙某犯职务侵占罪、保险诈骗罪、伪造国家机关公文罪。

原审法院认为，被告人孙某在担任XX财产保险股份有限公司四平市中心支公司梨树营销服务部理赔、勘查员期间，利用职务上的便利，非法骗取本单位财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，但指控三个罪名有误，应予纠正，应以一个罪名即职务侵占罪对被告人孙某进行处罚，因为被告人孙某不具备保险诈骗罪的主体资格，其伪造国家公文只是犯罪手段，其目的还是为了骗取本单位资金，故被告人孙某不构成保险诈骗罪、伪造国家公文罪，其犯罪数额应并入职务侵占罪的数额之中。以职务侵占罪判处有期徒刑四年。

上诉人孙某以量刑过重为由提出上诉。

检察院意见：原审判决认定孙某伪造国家机关公文系犯罪手段，属于牵连犯，没有定罪，但从司法实践看，为体现打击犯罪的效果，应认定孙凌志犯伪造国家机关公文罪，判处拘役六个月，适用数罪并罚为宜。

二审法院认为，原审定性准确，量刑过重，以职务侵占罪判处孙某有期徒刑二年六个月。

案例10：周某职务侵占、虚开发票案

检察院指控，2015年10月28日至2016年10月7日间，被告人周某利用担任武汉东方公司采购部经理的职务便利，在本公司与鑫星惠农农业专业合作社无真实货物交易的情况下，指使公司原料收货员李某1和刘某在收购河南正阳丰华粮油贸易有限公司11车玉米共计471,746吨、1车小麦51.88吨的过程中，伪造鑫星惠农农业专业合作社收货通知书制作电子司磅单、入库单，随后让被告人鑫星惠农合作社法人代表杨某某提供买卖合同为其虚开湖北省增值税普通发票，共计金额953159.90元，套取上述资金予以侵吞。应当以职务侵占罪、虚开发票罪追究其刑事责任。

辩护意见：被告人周某涉嫌职务侵占罪和虚开发票罪，属于牵连犯罪，应按照职务侵占罪一罪处罚。

法院认为，被告人周某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；公诉机关指控被告人周某犯虚开发票罪的罪名本院不予支持，因被告人周某指使被告人杨某某虚开发票属手段行为，触犯虚开发票罪，其侵占本单位财物属目的行为，触犯职务侵占罪，二者成立牵连犯，故被告人周某的辩护人辩称对被告人周某应当以职务侵占罪一罪处罚的意见成立，本院予以采纳。被告人周某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年九个月。

（五）从证据标准要求上考虑辩护要点，主要的争议有证据是否符合关联性、合法性、客观性要求；证据是否达到确实充分的标准，能否排除合理怀疑；证据之间是否存在矛盾，能否互相印证，是否形成完整的证据锁链。这几点都比较好理解，在此不展开，重点讲一下职务侵占类犯罪常见证据——司法会计鉴定意见的审查，涉及到在案证据能不能证明被告人职务侵占的数额的问题，可以取得事实不清、证据不足或者数额达不到犯罪金额的无罪辩护效果或者降档处理的辩护效果。

案例11：楼恒伟、张小杨职务侵占二审无罪案（2017）鄂01刑终1466号

节选事实：2005年10月期间，被告人楼恒伟担任武汉万全置业有限公司（下简称万全公司）的法定代表人，在负责管理万全公司日常事务时，指使担任万全公司出纳的被告人张小杨将武汉市江汉区城市建设重点工程指挥部（下简称江汉区重点工程指挥部）退回万全公司拆迁款人民币2163.06726万元，以往来款的名义转至由被告人楼恒伟担任法定代表人的武汉实创通信设备有限公司（下简称实创公司）的银行账户后，又以往来款的名义将该款中的人民币2160万元电汇至被告人楼恒伟担任法定代表人的浙江恒源实业有限公司（下简称恒源公司）的银行账户。2005年10月11日，被告人楼恒伟安排恒源公司财务人员沈某将上述资金人民币2160万元，以往来款的名义电汇至万全公司的银行账户。2005年10月12日，被告人楼恒伟又指使被告人张小杨开具了万全公司收到恒源公司投资款人民币2160万元的收款收据。被告人张小杨将上述收款收据及银行提供的恒源公司转款人民币2160万元的单据，交给担任万全公司财务主管的被告人刘虹和担任会计的被告人熊捷复核做账。被告人刘虹按照被告人楼恒伟的指使，安排被告人熊捷将上述投资款收据予以入账，在记账凭证上将该款记录为恒源公司投资款并计入其他应付款科目，被告人刘虹作为万全公司财务主管在上述记账凭证中签字确认。为掩饰上述资金人民币2160万元系万全公司的拆迁回款，被告人张小杨、刘虹、熊捷作为万全公司的财务人员对上述拆迁回款人民币21630672.60元转入万全公司的银行账户，还从万全公司的银行账户转入实创公司的银行账户,再从实创公司银行账户中将上述款项中的人民币2160万元转到恒源公司银行账户的相关银行单据的凭证均未记入万全公司及相关单位的财务账目。随后，被告人楼恒伟又指使被告人张小杨、刘虹、熊捷将上述款项中的人民币2160万元以借款的形式从万全公司的银行账户转入实创公司的银行账户，并在万全公司的财务账目上记载为对实创公司的应收款账目，嗣后，此款由实创公司全部归还给万全公司。

裁判摘要：

（1）关于楼恒伟等人是否具有职务侵占犯罪的主观故意。经查，现有证据证明，楼恒伟、刘虹等人指示张小杨、熊捷将涉案拆迁回款2160万元进行循环倒账后，以恒源公司投资款的名义进入万全公司，并记入该公司“其他应付款”会计科目项下是事实，但目的是增加公司成本，规避税款，而没有证据证明其具有将涉案款项占为己有的主观目的。

（2）关于涉案款项不记账并经循环倒账，其性质是否发生改变。经查，虽然涉案款项以往来款名义回到万全公司，并被记入“其他应付款”科目，但该款项为万全公司实际占有和控制，仍属于该公司的财产。前述记账行为并不能直接改变涉案款项的所有权。

（3）关于涉案款项是否为楼恒伟等人实际占有。经查，涉案款项2160万元回到万全公司账上，直至2007年11月恒源公司、陈某1将万全公司100%股权转让给杭房实业公司，没有证据证明该款项被楼恒伟等人非法占有和处置。此外，也没有证据证明恒源公司或者楼恒伟以该笔“投资款”向万全公司主张过权利或者获得过相关收益。

（4）关于证人杨某的证言。经查，就涉案款项进行循环倒账并以恒源公司投资款名义记账的事实，杨某的多次证言前后不一、存在矛盾，且与其他证据相互矛盾。同时，杨某与楼恒伟存在利害冲突，其证言的真实性、客观性存疑。本院不予采信。

综上，二审法院认为，现有证据不能证实楼恒伟等四人具有侵占2160万元的主观故意，不能证实楼恒伟等四人循环倒账的行为导致涉案款项性质发生了改变，客观上也没有发生该款项为个人实际占有的结果，其行为均不符合职务侵占罪的犯罪构成。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）第九十七条，对鉴定意见应当着重审查以下内容：（1）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（2）鉴定人是否存在应当回避的情形；（3）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；（4）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；（5）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（6）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（7）鉴定意见是否明确；（8）鉴定意见与案件事实有无关联；（9）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释；（10）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

上述10项审查内容，实质上可以归结为三项审查要点：（1）鉴定机构和鉴定人的资质审查；（2）鉴定程序合法性审查；（3）鉴定内容的审查。

关于鉴定机构，《最高人民检察院关于印发<人民检察院鉴定机构登记管理办法>、<人民检察院鉴定人登记管理办法>和<人民检察院鉴定规则（试行）>的通知》（高检发办字〔2006〕33号）虽然明确了司法会计鉴定机构的资格登记问题，但该文件仅适用于在人民检察院设立的鉴定机构，会计师事务所并不在此限。故从全国性法律文件来看，会计师事务所并不具备出具司法会计鉴定意见的资质。未经地方注册会计师协会授权从事司法会计鉴定的会计师事务所也不能以法释〔2021〕1号第一百条之规定变相出具鉴定意见，因为法释〔2021〕1号第一百条的前提是无鉴定机构，或根据法律、司法解释的规定。

关于鉴定范围，根据《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第九条、第二十四条，司法会计鉴定范围包括：（1）资产历史成本的确认；（2）资产应结存额及结存差异的确认；（3）财务往来账项的确认；（4）经营损益、投资损益的确认；（5）会计处理方法及结果的确认；（6）其他需要通过检验分析财务会计资料确认的财务会计问题。鉴定意见不得超出委托要求范围，不应涉及对定罪量刑等法律问题的判断。由此可见，司法会计鉴定发表意见的内容限于委托范围内的事实问题，一方面不能超出委托范围，另一方面不能就法律适用问题发表意见。

关于鉴定检材，根据《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第十一条、第二十四条，委托鉴定应当提供以下材料：（1）鉴定涉及的财务会计资料及相关材料，如会计报表、总分类账、明细分类账、记账凭证及所附原始凭证、银行对账单等；（2）与鉴定有关的勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等；（3）鉴定所需的其他相关材料。鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。由此可见，出具司法会计鉴定意见依据的材料范围除会计资料外，还包括与鉴定相关的司法程序性文书，但不包括刑事诉讼中的言词证据等非财务会计资料。

案例12:计某某职务侵占二审无罪案（2017）冀07刑终18号

裁判摘要：一审认定被告人计建奎构成职务侵占罪的关键证据之一即《张家口诚信司法会计鉴定中心司法鉴定意见书审查意见书》中，两名签字鉴定人之一无《司法鉴定人执业证》，不具有司法鉴定资格。该鉴定违反了《司法鉴定程序通则》中应当有两名鉴定人员共同进行鉴定的相关规定，属程序违法，故该鉴定意见不能作为定案的证据使用。本院认为，一审认定上诉人（原审被告人）计建奎构成职务侵占罪的主要证据之一，即张家口诚信司法会计鉴定中心出具的《司法鉴定意见书审查意见书》，因程序违法，不能作为认定计建奎犯罪事实的证据使用。同时本案控辩双方提供的现有其他证据材料在所证事实之间相互矛盾，不能形成同一指向，证实不了同一事实。公诉机关所提供指控计建奎犯职务侵占罪的证据，尚不能形成完整的证据链条。一审所采信的认定计建奎构成职务侵占罪的证据缺乏客观性、全面性，所认定的犯罪事实不能排除合理怀疑，不具有唯一性和排他性，故本案事实不清，证据不足，现有证据尚不足以证实计建奎已构成职务侵占罪。

案例13:胡某某职务侵占再审无罪案（2011）晋刑再字第11号

裁判摘要：本院再审认为，晋中分公司是否损失货款应由会计账簿的记载与实际出货收款的相关单据作为依据，仅依据公安机关对王建华、李建卿的询问笔录和不能提供完整出货与收款凭据的晋中分公司和平遥销售站的会计账簿，即认定存在货款损失的事实，证据不够充分；灵石司法鉴定中心[2010]会鉴字第6号司法会计鉴定书，以销货票和“白条”作为收款凭据，得出胡立飞欠交货款的结论，却无相应实际出货与收款的单据印证；房信长系平遥销售站的站长，王常英是洪善生产资料公司（房信长是该公司的负责人）的会计，雷联杰系平遥销售站的保管，三人均为本案的利害关系人，且三人的陈述内容也有一定的出入，证明胡立飞收到款的证据不足。抗诉机关抗诉所举证据不能形成证据链，不能排他的证明是胡立飞实施了犯罪行为，其抗诉本院不予支持。

实务中，司法会计鉴定意见常见的问题有：鉴定机构的资质不符合要求，鉴定人没有相应的专业鉴定资格，委托鉴定事项超出司法鉴定业务范围、鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法，送检材料本身存在瑕疵，部分数据来源不具备鉴定条件，又无法补救等。通过检索已经生效的裁判文书发现以下几种情况的鉴定意见没有被采信：（1）数据来源的真实性存在疑问，数据来源于被害单位提供的盘点表；（2）会计账本不能全面反映被害单位的收支情况且存在账外支出的情况，不能排除被告人已经将款项交回或者已用于业务支出的可能性；（3）会计账簿记载不全面，不能提供完整的出货收款凭据的会计账簿；（4）司法会计鉴定意见书以被害单位的销货票及“白条”作为收款凭据，没有相应的出货单据及收款单据印证；（5）价格鉴定基准日与变卖涉案财物时间不一致；（6）鉴定人未取得相应证据而主观臆断事实。

对于司法会计鉴定意见书存在的问题，通常需要申请重新鉴定、补充鉴定或者申请鉴定人出庭来充分辩护。

七、职务侵占辩护小结

1、积极防范：发生纠纷后，控告立案前，及时委托律师提供法律咨询，同时争取谈判谅解，及时止损促成矛盾化解，一是防止由报案的一笔或两笔事实，增加成数笔事实；二是防止职务便利的职务侵占一罪，增加成挪用资金、非国家工作人员受贿、盗窃、诈骗等多罪名。

2、把握时机：在认罪认罚从宽的背景下，为当事人争取最大的合法权益，从犯罪构成的特殊性出发，从主体、客体、主观方面、客观方面充分辩护，争取公安机关撤案、检察机关不起诉，但是也要根据具体案件，如争议不大与当事人沟通适时认罪认罚，另外要注意特别是主体身份辩护时，防止出现没有职务便利，成立诈骗罪、盗窃罪等重罪的可能。

3、据理力争：申请调查取证（控告的被害人在向侦查机关提供证据时，往往仅提供有利于控告的证据，对于有利于当事人的证据应及时申请调查取证）、申请非法证据排除（如司法会计鉴定意见书）、无罪辩护或退一步作罪轻（各种法定、酌定情节）、轻罪辩护（挪用资金、侵占）。

最后，根据裁判文书检索来看，没有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的，很难判处缓刑，而被告人具有自首、坦白、退赃、取得被害人的谅解情节的，量刑大多以缓刑为主，即使不能判缓刑，刑期也相对较低。

因此，只要辩护律师尽责尽职，在职务侵占犯罪案件的刑事诉讼过程中，是可以发挥积极作用的。