举证责任包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条第1款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第2款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上述第1款，即规定的行为意义的举证责任。行为意义的举证责任是在诉讼过程中无条件出现的一种举证责任，其在外在形式上受到当事人主张的影响。凡有诉讼必有请求，而请求又须以主张为依托，只要当事人提出主张，即会发生提供证据的责任问题。[1]上述第2款，即规定的结果意义的举证责任，是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。[2]尽管案件事实真伪不明，法官仍不得拒绝裁判。法官在作出裁判前，必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的不利后果，这才是举证责任的本质。当诉讼终结，一旦案件事实陷入真伪不明，法律预先设置的潜在的结果责任，则可能转化为现实。[3]

然而，在个案中，对某一事实应由哪一方当事人承担证明责任，却往往成为争点，双方当事人各执一词、争论不休。毋庸讳言，在某些案件中，“将举证责任分配给谁，谁死”的情形是存在的，实践中确亦存在因审理者错误分配证明责任致使错误裁判的情况。那么，如何确定当事人承担证明责任，以及举证责任在达到何种证明程度时发生转移？

作者认为：1.凡是提出事实主张的当事人，应就该事实承担行为意义的举证责任；2.当本证达到使待证事实的存在具有高度可能性时，或者当反证达到使待证事实处于真伪不明状态时，均发生行为意义举证责任的转换，举证责任转移至对方；3.结果意义的举证责任（证明责任），系根据原告的权利主张或被告的权利抗辩主张而确定，该证明责任在具体案件中是恒定的，并不发生转移。

作者提供以下案例，结合对案例的分析阐述作者观点。

案例：发包人起诉承包人请求承担逾期竣工违约责任，发包人提供的证据有建设工程施工合同约定的开工和竣工日期、工程竣工验收证明书记载的实际开工和竣工日期，两者进行比较，证明承包人实际建设工期超出了合同约定的建设工期，应当承担逾期竣工违约责任。承包人为证明工期拖延非因自己原因造成或需要增加工期，提供的证据有工程存在设计变更、增加工程量的签证、施工图纸需要深化设计、甲供材料及设备到货迟延等等，但是，这些证据仅能证明上述情形客观上影响工期，却没有应予顺延工期具体天数的内容，即没有顺延工期的量化证据。在此情形下，需要通过司法鉴定确定涉案工期是否存在延误以及延误的具体天数。此时，谁应负有申请工期鉴定的义务？[4]

作者认为，前述情形下的申请工期鉴定的义务应由发包人承担。分析如下：

举证第一阶段，发包人提供了施工合同约定的开工和竣工日期、工程竣工验收证明书记载的实际开工和竣工日期，两者相比较，实际工期确已超出了施工合同约定的工期天数，能够基本认定发包人主张的工程逾期竣工的事实存在。此时，承包人面临不利诉讼后果，行为意义的举证责任转移至承包人。

举证第二阶段，承包人提供了设计变更单、工程签证单、深化设计施工图纸、甲供材料及设备到货迟延等证据，可以证明实际工程内容相较于施工合同约定的施工内容发生了变化，以及发包人履行合同存在违约等情形。而施工合同约定的建设工期，是在施工合同原定工程内容不变、且发包人依约全面履行自己合同义务的前提下完成工程建设的期限，在承包人已经举证证明合同原定工程内容发生变化、发包人存在违约事实从而影响工期的情形下，发包人仍依据合同原定工期主张承包人延误工期并承担违约责任，依据不足。换言之，施工合同约定的工期，是在合同项下工程内容不变、双方正常履行合同情形下完成工程建设的期限，当工程内容发生变化或发包人存在违约时，施工合同的原定工期对评判承包人是否存在工期延误，已经不再具有证明力。[5]而且，虽然上述证据仅反映了相关事实的发生，没有工期应予顺延的具体天数的记载，但因承包人对本案的待证事实——因承包人原因导致工期拖延，仅承担反证责任，且上述证据足以证明对施工工期会造成影响。此时，因承包人原因导致工期拖延这一待证事实，即处于真伪不明的状态，发包人面临不利诉讼后果，举证责任再次转移至发包人。

举证第三阶段，发包人应进一步举证证明因承包人原因导致工期拖延，比如发包人申请工期鉴定，在排除上述因素引起的工期顺延天数后，单纯因承包人原因仍造成了工期拖延的事实。

通过上述分析可见，在举证第一阶段，发包人所举本证能够证明案件待证事实——因承包人原因导致工期拖延的事实，具有高度可能性时，行为意义的举证责任转移至承包人。在举证第二阶段，承包人所举反证使得待证事实处于真伪不明状态时，行为意义的举证责任再次转移至发包人。于此可见，举证责任受主张责任的牵引，谁提出主张，就必然发生其应提供证据证明的责任。举证责任的分担既非固定不变，举证责任方的证明行为又非总是一蹴而就，而是随证明程度的延伸或证明内容的变化，在当事人之间相互转移。[6]当本证达到使待证事实的存在具有高度可能性时，或者当反证达到使待证事实处于真伪不明状态时，均发生举证责任的转换。

需要说明的是，所谓的举证责任转移仅指行为意义的举证责任，它是指随着双方当事人证据证明力的强弱变化、证明程度的延伸或证明内容的变化，围绕着法官对待证事实的心证程度的变化，提出证据的责任在当事人之间相互转移。而结果意义的举证责任（证明责任），是根据原告的权利主张或被告的权利抗辩主张而确定，该证明责任在具体案件中是恒定的，并不发生转移。仍以上例说明，发包人向承包人提出逾期竣工违约责任请求权，其权利发生的要件事实是因承包人的原因导致工程逾期竣工，发包人能够举证证明该事实，则发包人赔偿请求权能够实现；如果发包人不能举证证明该事实，或者该事实真伪不明的，则发包人赔偿请求权不能实现。

此外，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）的相关规定，作者认为下列证据不具有证明力，不引发举证责任的转移：

1.下列孤证：

（1）当事人的陈述；

（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；

（3）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；

（4）存有疑点的视听资料、电子数据；

（5）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。

2.鉴定人依据未经质证的鉴材作出的鉴定意见。

3.鉴定人拒不出庭作证，其作出的鉴定意见。

4.无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言。

5.证人作证前旁听法庭审理，或者以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。

注［1］：沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年3月第1版，第310页。

注［2］：沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年3月第1版，第310页。

注［3］：景义波：《浅谈举证责任》，载法律快车网，访问时间2010年4月21日。转引自刘德权主编、蒋勇、郭继良、俞宏雷副主编、北京天同律师事务所协编：《最高人民法院裁判意见精选（下）》，人民法院出版社2011年版，第1439页。

注［4］：此案例，不考虑发承包双方约定推定工期不顺延的情形。推定工期不顺延条款，即双方约定因发包人原因导致工期延误，承包人未在一定期限内提出工期顺延申请，视为工期不顺延的条款。如果约定了该条款的，应由承包人就工期是否顺延以及顺延的天数负有举证责任。

注［5］：笔者注，在国际工程中，此种情形称之为“工期处于自由状态”，即，若承包商由于业主的原因无法按原工期完成，但业主（工程师）却不给与承包商合理的延期，此时原工期就不再对承包商有约束力，承包商只要在合理的工期内完成，业主就不得收取承包商的拖期赔偿费。详见张水波、何伯森编著：《FIDIC新版合同条件导读与解析（第二版）》，中国建筑工业出版社2019年12月第2版，第140页。

注［6］：姜华：《持形式上有瑕疵的证据主张权益的当事人应承担继续举证责任》，载江必新主编、最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》2008年第4辑（总第26辑），人民法院出版社2008年版，第192页。转引自刘德权主编、蒋勇、郭继良、俞宏雷副主编、北京天同律师事务所协编：《最高人民法院裁判意见精选（下）》，人民法院出版社2011年版，第1440页。