实际施工人是我国建筑法律法规层面的特有概念，为保护在转包、分包等合同无效纠纷高发领域权利易被侵犯的施工主体，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“法释[2020]25号”）规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款。

对比旧的建设工程司法解释（即“法释[2004]14号”“法释[2018]20号”），在实际施工人以发包人为被告的语境下，转包人、违法分包人经历了“从当事人到第三人”的诉讼地位变化，但对发包人在欠付工程价款范围内承担责任的法律后果始终确定。

引用《民事审判指导与参考》2019年第２辑总第78辑《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》的表述：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”

以上表述在（2022）陕民再11号、（2022）陕民申805号、（2021）陕民终921号案件中均得到直接引用，由此可以看出其已成为当前审判实践中的通用概念。

1. 主体形式

从上述概念可以看出，实际施工人的主体身份可以是自然人、法人或其他组织。

但在（2019）最高法民申5594号案件中，最高院认为从事泥水劳务作业的班组不属于“实际施工人”（乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人）。

此外，在（2021）陕民终77号案件中，陕西高院亦将“具体从事施工劳务的建筑工人”从实际施工人的概念中进行了排除（该规定（指法释[2004]14号第二十六条）所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人,也不是指具体从事施工劳务的建筑工人）。

2. 行为特征

本文以“实际施工人”“近三年”“陕西高院”为关键词，从裁判案例中检索出以下几种“认定公式”：

认定公式一：第三人名义+自主施工+自负盈亏+自担风险

（2019）最高法民再295号

秦虓蓁等三人以晟元公司项目部的名义对案涉工程自主施工、自负盈亏、自担风险，晟元公司除收取固定比例管理费外，基本不参与具体施工，秦虓蓁等三人是案涉工程的实际施工人。

类案索引：（2021）民申2475号、（2021）陕民申3319号

认定公式二：无效合同+自主经营+实际施工+交付验收

（2021）陕民申3320

秦万**公司将其承包的案涉工程，以签订《建筑项目联营协议》的形式转包给黄永义，该协议因违反《中华人民共和国建筑法》相关禁止性规定，为无效协议。该协议约定，“甲方（秦万**公司）任命一名名义项目经理，但不参与项目经营和管理。施工期间乙方（黄永义）以甲方项目经理部的名义自主经营、独立核算、自负盈亏。本项目由乙方全程施工，甲方除监督管理外不干预乙方的正常施工。”原审查明，第三人黄永义雇佣人员负责案涉工程资料的报送、工地管理，同时黄永义支付了劳务人员的费用及材料费用。工程完工后，黄永义向秦万**公司交付了工程并经验收合格。截止2019年11月5日，秦万**公司已收到发包人高新公司付款4800000元，已支付黄永义3592500元。原审法院据此认定黄永义为案涉工程实际施工人。

类案索引：（2022）陕民再11号

认定公式三：无效合同+结算

（2021）陕民申4590号

被申请人作为自然人，其与根本公司所签订的模板分项工程承包合同，违反严禁个人承揽分包工程业务的法律禁止性规定，属无效合同。根本公司与被申请人形成工程量结算单，确认被申请人已实际完成合同约定的工程量，故被申请人系依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，属于法律所规定的实际施工人。

另外，在（2022）陕民申805号、（2021）陕民申197号案件中，因无法证明存在实际收款和结算，或仅提供劳务未发生资金、设备、材料等工程投入，实际施工人身份最终未被法院认定。

在发包人承担责任方面，对于何为“欠付的工程价款”，亦是审判实践中的争议焦点所在。

（2021）陕民终804号案件认为，工程价款除包括人工、材料、机械等直接费外，还包括间接费、利润等其他组成部分。

在（2022）陕民申1917号案件中，陕西高院认为“停工损失不属于工程价款”（实际施工人能够突破合同相对性向发包人主张的权利仅限于工程价款……停工损失并非工程价款的范围）。

在（2022）陕民申1794号案件中，陕西高院认为“保证金不属于欠付的工程价款”（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条所规定的发包人责任范围仅限于欠付工程价款，不包括工程保证金）。

最后，（2019）最高法民申5594号、（2021）陕民申4590号等案件明确，如款项性质属于劳务费则明显有别于工程价款，难以被法院支持，同时存在相应案件性质被进一步判定不属于建设工程施工合同纠纷的法律风险，实践中需要加以关注。