实务中，工程由实际施工人挂靠他人资质施工的，部分情形下发包人是知情的。按目前司法实务界的主流观点，挂靠情形下，发包人与实际施工人（挂靠人）建立了事实上的建设工程施工合同关系，承包人（被挂靠人）与发包人、实际施工人并不存在真正的建设工程施工合同关系。基于此，是否代表实际施工人只能向发包人主张工程价款？如发包人已将工程价款支付给承包人，实际施工人又该向何主体主张权利？针对前述问题，本文结合相关司法实务案例进行了分析。

实际施工人采取挂靠方式承揽工程的，获取工程款的一般方式为发包人向被挂靠人支付工程价款，后由被挂靠人将从发包人处收取的工程款依挂靠协议约定支付给实际施工人。不过，例外情形下，如发包人明知挂靠事实存在，也可能直接向实际施工人支付工程款。故实践中，发包人及被挂靠人均可能成为向实际施工人付款的主体，不过两者付款的依据及行为性质却并不相同。发包人与被挂靠人向实际施工人支付的款项用途虽均用于工程建设，但发包人向实际施工人付款的依据为其与实际施工人建立的事实建设工程施工合同关系，付款行为性质属于支付工程款。而被挂靠人向实际施工人的付款依据为其与实际施工人建立的挂靠关系，付款行为性质属于转付工程款。

基于以上分析可知，在发包人明知挂靠事实存在的情形下，理论上实际施工人既可以基于与发包人之间的事实建设工程施工合同关系向发包人主张工程价款，也可以基于与被挂靠人之间的挂靠协议要求被挂靠人履行转付工程款的义务。但是，实际施工人能否同时要求发包人、被挂靠人履行工程款支付义务呢？对此问题，以下结合人民法院案例库审理的一起案例进行具体分析。

（一）参考案例

【入库编号】

2023-07-2-115-003

【案例名称】

弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2023）兵0302民初29号

【裁判要旨】

发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。

【案情简介】

2014年，戈某某挂靠新疆某建工集团公司成立的某分公司实际承建A项目。戈某某承建工程后，陆续向A项目发包人某进出口公司交纳履约保证金100万元。施工过程中，某进出口贸易公司及监理单位对戈某某施工的内容及价格进行了确认。后因某进出口公司的资金不到位导致停工。经计算，戈某某已施工的工程总造价为2669155.8元。后某进出口贸易公司向原告出具承诺书，承诺在2014年11月12日前支付100万元工程款，但未兑现承诺，且未退还戈某某缴纳的履约保证金。戈某某遂起诉至法院，要求某进出口贸易公司与新疆某建工集团公司共同向其支付工程欠款及赔偿损失等。

【裁判观点】

原告弋某某与被告某进出口公司虽未签订建设工程施工合同，但双方已形成事实上的合同关系，被告在图木舒克市发包某深加工项目，原告系该项目的实际施工人，对项目进行了部分施工，后因被告某进出口公司的资金不到位导致原告停工。经工程量签证单确认，原告已施工的工程价款为2669155.8元。故对原告主张被告某进出口公司向原告支付工程款2669155.8元的诉讼请求，法院予以支持。对原告主张被告某进出口公司向原告赔偿损失48万元，因原告仅提供证人陈某某出庭所做的证言，且无其他证据与其相互印证，无法证实被告对其造成损失为48万元，故对该项诉请，不予支持。对原告主张被告某进出口公司向原告退还履约保证金100万元，于法有据，予以支持。对原告主张被告新疆某建工集团公司支付工程款及赔偿损失的诉讼请求，因本案中，被告新疆某建工集团公司并未实际参与案涉工程的承建，且未进行实际施工，故对原告的该项诉请，法院不予支持。

（一审判决后，原、被告未提起上诉，判决已生效。）

（二）剖析

按照以上案例的裁判观点，发包人明知挂靠事实存在的情形下，挂靠人具有直接起诉发包人主张工程价款的权利，但无权要求被挂靠人支付工程价款。对此，笔者认为，对以上案例中法院的裁判观点需要结合该案案由及审理事项进行综合评判，否则容易造成认识错误。

首先，挂靠人与发包人之间的事实建设工程施工合同关系、挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系属不同的法律关系，挂靠人并不能在一案中依据两种法律关系同时向发包人、被挂靠人主张工程款。以上案例中，挂靠人戈某某是以建设工程施工合同纠纷为案由，依据某进出口贸易公司向其作出的付款承诺以实际施工人身份主张工程欠款。即戈某某选择的是与某进出口贸易公司之间的事实建设工程施工合同关系起诉及主张工程款，故在该案中其便不得再同时以与新疆某建工集团公司成立的某分公司之间的挂靠关系向新疆某建工集团公司主张工程款。否则，不仅会导致该案法律关系混乱，而且导致自身诉请难以获得法院支持。

其次，从以上案例中法院的裁判观点也可以看出，如发包人明知挂靠事实存在，则不得以善意相对人的身份主张其是与被挂靠人建立的建设工程施工合同关系，从而拒绝向实际施工人付款。不过，实务中某些特殊情形下，即使发包人知晓挂靠的事实，实际施工人起诉发包人索要工程价款也并不一定能获得支持。例如，发包人已向被挂靠人支付全部工程价款，是因被挂靠人拒绝向实际施工人转付工程款造成实际施工人未能获得工程款，此时实际施工人仅能依据挂靠协议约定要求被挂靠人转付工程款，而不得再要求发包人支付工程款。因发包人知晓挂靠事实存在的情形下，发包人、挂靠人与被挂靠人三方对工程款采取转付的方式支付给实际施工人是同意且认可的，此时如实际施工人起诉发包人支付工程价款，发包人可以其已将工程款支付给挂靠人进行抗辩。

再次，挂靠人要求被挂靠人转付工程款同样会受挂靠协议约定、建设工程施工合同履行的实际情况等影响。例如，挂靠人与被挂靠人因挂靠费、税费扣除等问题产生纠纷，被挂靠人将工程价款进行暂扣。再如，因发包人逾期向被挂靠人支付工程款、工程未完成结算等，导致被挂靠人未获得发包人支付的工程款从而无法向挂靠人转付工程款。前述情形下，挂靠人与被挂靠人均可能产生纠纷，但挂靠人在前述情形下并非均有权要求被挂靠人转付工程价款。此时往往需要结合纠纷产生原因，以准确确定权利主张对象及内容。简言之，由何主体原因导致实际施工人未能及时获得工程价款的，实际施工人则依据与该主体之间的法律关系主张权利，但不能将与发包人之间的事实建设工程施工合同关系、与被挂靠人之间的挂靠关系混合在一案中向发包人、被挂靠人同时主张权利。

由上分析可知，发包人明知挂靠事实的情形下，对挂靠人未获得工程价款应向何主体主张权利的问题，需要根据实际情况具体分析。如是因发包人原因导致未能获得工程价款，则挂靠人应依据与发包人之间的事实建设工程施工合同关系直接起诉发包人索要工程价款；如是因被挂靠人原因导致工程价款未能转付，则挂靠人应依据与被挂靠人之间的挂靠协议直接起诉被挂靠人要求转付工程价款。实践中，被挂靠人与发包人之间仅有建设工程施工合同关系之名，并无建设工程施工合同关系之实，通常认为两者之间未建立真实的建设工程施工合同关系。故施工过程中，即使被挂靠人存在收取发包人支付的工程款的行为，被挂靠人也仅起到转付的作用，该工程价款最终获取方为挂靠人。正因此，于挂靠人而言，其在以实际施工人身份主张工程价款时，可直接要求发包人支付工程款，但却不能要求被挂靠人与发包人共同支付工程款。不过，如发包人已将工程款全部支付给被挂靠人，或挂靠人在收取工程价款后拒绝向挂靠人转付工程款，挂靠人只可依据挂靠协议要求被挂靠人转付相应工程款，而不可要求发包人承担付款责任。