一、1998、1999年原国土部的两个文件规定

1998年8月12日《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函190号）规定：

一、根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源”的规定，砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源。

二、建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。

三、需异地开采砂、石、土用于上述公益性建设的，应按规定办理采矿许可证，矿产资源补偿费原则上应按法规规定酌情减免。

四、凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费。

《国土资源部关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函〔1999〕404号）

一、我部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函〔1998〕190号）（以下简称《复函》）“二”中的“因工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。

二、《复函》“三”中的“异地”是指在工程建设项目批准占地之外范围。

二、1998、1999年原国土部两个文件规定的影响

以上两个文件，第一，首先肯定砂、石属于矿产资源，开采行为受到《矿产资源法》的调整。

第二，有两种情形不需要办理采矿许可证，开采行为不会构成非法采矿罪：一是在工程施工项目批准占地的范围内，动用、采挖砂、石、土用于该工程建设，没有把这些东西销售给他人来营利；二是在工程地范围内采挖砂、石、土用来做公益建设。但砂石如果是来自工程地范围之外的，即便是用来公益建设，仍然需要办许可证。

第三，在批准的工程用地范围内，把开采出来的砂石土用来销售或者其他项目建设，需要办许可证、交补偿费。一旦没有办许可证、交补偿费，被认为是没有采矿许可证而擅自采矿，达到非法采矿罪的入罪标准，就容易被刑事追诉。

有的观点认为：“附随开挖目的是为了排除施工障碍，是工程建设项目施工中的必要环节···主观上不是为了获取矿产资源，就难以从性质上将其界定为采矿行为。对于非法采矿罪，刑法评价的仅是非法开采行为，销售只是事后的处置行为，事后处置行为如何评价不影响开采行为性质的认定···工程建设项目在施工过程中附随开挖后销售牟利的行为不宜认定为犯罪。”（参见褚明晔：《工程施工中开采砂石行为的界定》）

但恐怕司法人员会套用上述文件，即便你只是为了排除施工障碍而附随开挖，只要用于销售，那也需要办理许可，否则就是以营利为目的的非法采矿行为。

三、2020年国家发改委等15个部门的意见

2020年3月25日，国家发改委等15个部门《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》（发改价格〔2020〕473号）在“(十三)推动工程施工采挖砂石统筹利用”部分规定：

“对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售。”

这里只是笼统地说“依法依规对外销售”。依哪个法？依哪个规？原国土部两个文件还没有废除，可能会成为这里的“依规”。这意味着，只要没办证就销售，仍然可能会被认为是以营利为目的的非法采矿行为。

但从该文件没有强调对外销售也需要办许可来看，这应该是对过去办许可的要求作出的修改。至于“依法依规对外销售”，则需要出台新的法律法规。

四、2020年地方性规定

2020年12月3日，浙江省发展改革委等15单位《关于促进我省砂石行业健康有序发展的通知》指出：

（十二）统筹工程施工采挖矿产利用。经批准设立的工程建设项目、隧道或地下空间工程，在批准用地红线范围及建设工期内因施工需要开采用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产的，不再设置出让采矿权。矿产品除本工程建设自用外有多余的，统一交由当地县级人民政府纳入公共资源交易平台以公开竞争方式对外销售，销售收益纳入同级财政统一管理。

该文件2021年1月10日起施行。这意味着在这一天起，批准的工程范围内，因施工需要开采砂、石、粘土，不需要办理采矿许可证。自用以外的砂、石、粘土，即便用来销售，那也不用办理采矿许可。假如没有按照交易平台交易，那也不能倒推此前的开采属于非法采矿行为。

类似这样的地方性规定，也能推出2020年国家发改委等15个部门的意见已经包含不能适用1998、1999年国土部两个文件的意思。因此，2020年3月25日中央部门意见之后，1998、1999年国土部两个文件不应成为认定非法采矿罪的依据。

五、2023年自然资源部文件

2023年4月10日，《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》（自然资发〔2023〕57号）明确：《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函〔1998〕190号）和《国土资源部关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函〔1999〕404号）同时废止。

该最新文件在“四、严格工程建设项目动用砂石的管理”中规定：

“经批准设立的能源、交通、水利等基础设施、线性工程等建设项目，应按照节约集约原则动用砂石，在自然资源部门批准的建设项目用地（不含临时用地）范围内，因工程施工产生的砂石料可直接用于该工程建设，不办理采矿许可证。上述自用仍有剩余的砂石料，由所在地的自然资源主管部门报县级以上地方人民政府组织纳入公共资源交易平台处置。严禁擅自扩大施工范围采挖砂石，以及私自出售或以赠予为名擅自处置工程建设动用的砂石料。航道疏浚工程产生的海砂参照办理。”

六、2023年自然资源部文件的影响

第一，最新的文件已经废除1998、1999年两个旧文件，至此，这两个文件肯定不能够成为之后的非法采矿案件的定罪依据。

第二，最新文件明确，真实的工程施工产生砂石料，可以直接用于工程本身，不需要办理采矿许可证。这其实在1998、1999年两个旧文件就有规定了。

第三，最新文件明确，真实工程产生的砂石料，自用之后剩余的砂石料，可以用来销售。这也不需要办理采矿许可证。由此，即便私自销售，没有通过公共资源交易平台交易，那也只是违反这样的规定，不能倒推此前的开采行为属于非法采矿行为。

需要注意，建设项目是真实的，不能以建设施工之名行非法采矿之实（即工程施工是假的，纯粹开采砂石拿来销售赚钱才是目的），否则仍然会有成立非法采矿罪的空间。

首发：微信公众号“黎智鹏说刑法”