在虚假诉讼罪未被写入《刑法》前，对于诉讼中当事人（一般是原告）实施的伪造证据骗取法院裁判文书占有他人财物的行为，不宜追究诈骗罪。（见最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》）

一、以诉讼方式诈骗推理诈骗罪的客观行为

《刑法修正案（九）》增加的第三百零七条之一，第三款规定有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

为便于论述将上述行为称为诉讼诈骗。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条 实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

“第三百零七条之一第一款行为”指——以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的。

1.如何界定“以捏造的事实提起民事诉讼”中的“捏造的事实”。

是半真半假还是完全虚假。

在《<关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》“三、虚假诉讼罪的行为特征”具体分析了“捏造事实”的认定标准——“捏造事实”，包括捏造民事法律关系、虚构民事纠纷两个方面。捏造民事法律关系，是指行为人与他人之间根本不存在特定的民事法律关系，但是，行为人通过伪造证据、虚假陈述等手段无中生有、凭空伪造双方存在民事法律关系的假象；虚构民事纠纷，是指双方本来不存在民事纠纷，故意虚构因为捏造出来的民事法律关系产生民事纠纷的事实。同时满足上述两个条件的，才能认定为“捏造事实”。

理解与适用对“捏造”结合诬告陷害罪，统一认为属“无中生有”。

（提起民事诉讼此处暂不讨论。见理解与适用“提起民事诉讼”的认定部分）

2.诈骗中的“诈”“骗”行为。

诉讼诈骗中的“诈”“骗”——虚构根本不存在特定的民事法律关系和纠纷，或者隐瞒已经消灭的民事法律关系和纠纷，又将其作为事实基础。

那么，诈骗罪中的“诈”“骗”本质也应与此相同。

（1）行为人虚构了一个根本不存在的事实。

（2）行为人隐瞒了已经消灭的事实，将其作为依然存在的事实。

其实从罪名特征上也可总结诈骗罪的行为：

虚假诉讼罪=捏造事实+提起民事诉讼（通过法院）

诉讼诈骗=捏造事实+提起民事诉讼（通过法院）+非法占有目的

那么，

非诉讼活动的诈骗罪=捏造事实+向被骗者提出某种主张+非法占有目的

因此，诈骗罪的行为特征是捏造事实——无中生有。

二、对于“掺假”事实能否构成诈骗罪

基于完全虚假、不存在的事实而实施的欺骗，非法占有他人财物，是诈骗罪，无论从法理、法律、情感上，公众都能接受这是一种诈骗犯罪。

但对于有真实的事实（行为、事件），只是部分虚构、隐瞒事实的能否作为诈骗罪，才是争议最大的司法现象。

1.从《刑法》妨害司法罪中的罪名对比，“掺假”诉讼不是诈骗罪。

第三百零七条妨害作证罪和第三百零七条之一虚假诉讼罪，一个是部分事实虚假、一个是完全事实虚假。

从法律规定评价上，二者的罪名是不同的，可见“掺假”事实与“全假”事实，法律评价是不一样的。

2.从虚假诉讼罪司法解释对比，“掺假”事实的诉讼不是诈骗罪。

《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》

即以完全虚假事实诉讼，又有非法占有目的，是诈骗罪。

部分篡改——掺假的，是伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪，不是诈骗罪。

（其他具体理由见该司法解释理解与适用）

该解释确定了诉讼中的“掺假”行为不是诈骗，这一基本共识。

再进一步分析，非诉讼活动中的“掺假”行为，是不是诈骗。

3.诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相，并不包括“掺假”事实。

首先，当事人之间存在真实的法律关系，在履行、终结该法律关系过程中，一方使用部分虚假材料证明其履行了义务，应取得报酬，这是履行与否的争议范畴，由履行了义务一方举证证明，否则承担违约责任。

民事、行政诉讼制度，就是用于解决该类纠纷，不能直接动用刑事手段插手。

其次，如果将“掺假”认定为诈骗，那么“掺假”比例达到多少是诈骗？

是99%、50%还是1%。

如何确定“掺假”比例？

以及如何确定该“掺假”对于影响另一方支付价款的作用大小？

商业广告中常有此类夸张宣传行为，但《刑法》并未将其定为诈骗罪。

最后，从法益归类、保护范畴，“掺假”不是诈骗罪的诈骗行为。

诈骗罪在“侵犯财产罪”章中。该章取财类犯罪共同特点是以强力、智力“零成本”（经济成本）取财，而不想支付对价。

行骗者不具有与被骗者建立真实法律关系的客观行为和真实意思，取得财物后，不会、不想或不可能实现其承诺的事实。

反观，销售商品部分有假的，因其破坏的是市场经济秩序，不以诈骗罪论。

合同诈骗罪中的“提供虚假担保”，从法律规定上讲担保并不影响主合同的效力，但因其在经济活动中对市场秩序法益造成混乱，法律特别将其作为入罪要件单独评价。

“掺假”事实不构成诈骗罪，除非该“掺假”导致事实性质改变，产生出另一种事实。

罪刑法定的基本要求就是不能随意扩张解释入罪要件。

“刑不可知，则威不可测”是非法治制度下的观念。

在虚假诉讼罪及其司法解释确立了入罪要件后，正面提示司法人员在办理诈骗罪案件中注重区分事实的真假程度，对进一步限缩诈骗罪有重要法律依据。